STS 777/2003, 22 de Julio de 2003

1.- La Procurador Dª. Carmen Blanco Orive Rodríguez, en nombre y representación de la entidad "Urbanizadora Coral, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Santa Cruz de Tenerife, siendo parte demandada la entidad "Agroman, Empresa Constructora, S.A."; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "que, estimando la presente demanda, contenga los siguientes pronunciamientos: 1.- Que la entidad mercantil "Agroman Empresa Constructora S.A.", certificó, indebidamente, la cantidad de 51.992,426 Pts., en relación con la obra ubicada en la parcela 24 del Plan Parcial "Costa del Silencio", por los conceptos de unidades certificadas y no realizadas (3.625.393 Pts); unidades que no procedía su certificación (9.535.761 Pts.); Unidades medidas en exceso (27.887.449 Pts.) y unidades certificadas incorrectamente (2.719.421 + 984.061 Pts. + 7.243.547 Pts.). 2.- Que la referida entidad mercantil "Agroman Empresa Constructora S.A." debe a la también entidad mercantil "Urbanizadora Coral S.A.", la suma de 10.500.000 Pts., en concepto de cláusula penal, pactada en el contrato de 27 de noviembre de 1.987, por haberse entregado la obra con más de setenta días de retraso. 3.- Que la señalada entidad mercantil demandada "Agroman Empresa Constructora S.A." no tiene derecho a percibir la suma de 15.000.000 Pts., pactada en convenio de 14 de octubre de 1.988, por haber incumplido su obligación de entrega de la obra en el plazo pactado. 4.- Que, finalmente, la demandada "Agroman Empresa Constructora, S.A." tampoco tenía derecho a percibir la suma de 19.370.188 pts., en concepto de gastos financieros e intereses, por el retraso en la entrega de la obra a la entidad actora "Urbanizadora Coral, S.A.". 5.- Condene a la entidad demandada "Agroman Empresa Constructora S.A.", a estar y pasar por tales pronunciamientos y a pagar, o en su caso, compensar la suma total de 96.862.614 Pts., a "Urbanizadora Coral S.A.", con más los intereses legales de dichas cantidades y las costas.".

2. - El Procurador D. Juan Manuel Beautell López, en nombre y representación de la entidad "Agroman, Empresa Constructora, S.A.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando por completo la demanda y absolviendo a mi representada, con expresa imposición al demandante de todas las costas causadas dada su temeridad y mala fe.".

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Urbanizadora Coral, S.A. contra Agroman Empresa Constructora S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos formulados en la demanda no habiendo lugar a los pronunciamientos que se solicitan, con imposición de costas a la actora.".

Interpuesto recurso de apelación por la representación de la entidad "Urbanizadora Coral, S.A.", la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Por lo expuesto estimamos en parte el presente recurso y, con revocación de la sentencia apelada, también en parte la demanda, por lo que declaramos que la entidad demandada certificó indebidamente la cantidad de 51.992.426 pesetas, por los conceptos expresados y valorados en el fundamento jurídico cuarto, por lo que la condenamos a pagar esa suma a la actora, más los intereses legales desde la demanda, así como la suma que resulte en ejecución de sentencia por el concepto de menores intereses debidos por la deuda que se reconoce, desestimando las demás peticiones que contiene la demanda y sin hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.".

1.- La Procurador Dª. Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de la entidad "Agroman, Empresa Constructora, S.A.", interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de fecha 1 de octubre de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 340, 341 y 342, en relación con el art. 628 y arts. 612, 617, 618 y 619, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - La Procurador Dª. Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de la entidad "Urbanizadora Coral, S.A.", interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de fecha 1 de octubre de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del art. 1.204 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, así como violación por inaplicación de los arts. 1.281 y siguientes del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.152 y concordantes del Código Civil, por no aplicar las reglas interpretativas de los arts. 1.281 y siguientes del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al principio contradictorio en el proceso civil e impone el deber de congruencia en las sentencias. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.108 y concordantes del Código Civil.

3. - Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos, la Procurador Dª. Mercedes Blanco Fernández, en representación de la entidad "Urbanizadora Coral, S.A.", y la Procurador Dª. Olga Rodríguez Herranz, en representación de la entidad "Agroman Empresa Constructora, S.A.", presentaron sendos escritos de impugnación al recurso planteado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la entidad mercantil "URBANIZADORA CORAL, SOCIEDAD ANÓNIMA" se dedujo demanda de reclamación de cantidad, con fundamento en un concepto de ejecución de obra, con la también mercantil "AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." por un importe total de 96.862.614 pts., de las que 51.992.426 pts. corresponden a obra certificada y no ejecutada, cuyos particulares de las respectivas certificaciones se detallan en el apartado 1 del suplico; 10.500.000 pts. a aplicación de la cláusula penal por retraso de setenta días en la entrega de la obra (apartado 2); 15.000.000 pts. por cobro indebido de revisión de precios al haberse incumplido la obligación de entrega de la obra en el plazo pactado (apartado 3); y los 19.370.188 pts. restantes a intereses y gastos financieros, por el retraso en la entrega de la obra por "Agromán" -constructora- a "Urbanizadora Coral" -dueña de la misma- (apartado 4). En el apartado 5 del "petitum" se interesa se condene a la demandada a pagar, o en su caso compensar, la cantidad total expresada.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 6 de mayo de 1.996, menor cuantía 61/90, desestima la demanda. La Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 1 de octubre de 1.997, Rollo 890/96, estimó parcialmente el recurso de apelación de Urbanizadora Coral y acogió el particular de la pretensión del apartado primero del petitum de la demanda por lo que declara que la entidad demandada certificó indebidamente la cantidad de cincuenta y un millones novecientas noventa y dos mil cuatrocientas veintiséis pesetas -51.992.426 pts.-, por los conceptos expresados y valorados en el fundamento jurídico cuarto, y condena a dicha entidad AGROMAN S.A. a pagar a URBANIZACIÓN CORAL S.A. la expresada suma, con los intereses legales, así como la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por el concepto de menores intereses debidos por la deuda que se reconoce. Se desestiman las demás peticiones que contiene la demanda.

Contra esta última Sentencia formularon las partes sendos recursos de casación. El de AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. compuesto de un solo motivo. Y el de URBANIZADORA CORAL S.A. articulado en cuatro motivos.

RECURSO DE AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.

En el único motivo del recurso, que pretende la nulidad de actuaciones, se denuncia, al amparo del art. 1.692.3º LEC, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales determinante de indefensión, y en particular de las normas y garantías procesales contenidas en los arts. 340, 341 y 342 en relación con el art. 628 y los arts. 612, 617, 618 y 619, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el cuerpo del recurso se recogen los diversos argumentos fácticos y jurídicos que tienen por objeto combatir las diligencias acordadas para mejor proveer por el Juzgado de 1ª Instancia. Se impugna que se haya procedido a nombrar nuevos peritos cuando ya los había designados por el procedimiento legalmente establecido a tal fin; que se haya procedido al acto de declaración o ratificación del perito sin dar traslado de la oportuna citación para ello, con lo que se privó de la posibilidad de solicitar las explicaciones o aclaraciones oportunas; y que solo se tuvieron en cuenta los extremos de la pericial que en el proceso había interesado la parte actora (puntos 4 y 5 de su escrito de proposición de prueba) y no los de la ampliación de la demandada.

El motivo (y con él el recurso) se desestima porque el defecto procesal no se hizo valer en el momento oportuno del proceso por lo que no cabe invocar indefensión, o en cualquier caso es imputable a la propia parte recurrente.

Dejando a un lado imprecisiones o equivocaciones que se vierten en el escrito de recurso, como, entre otras, la relativa a que no existió el oportuno traslado en legal forma del escrito de la contraparte de 15 de marzo de 1.996 (f. 327), alegación que se contradice por el contenido de la providencia de 10 de abril (f. 329) en que claramente se hace referencia a dicho escrito, cuyo proveído fue notificado al Procurador de la aquí alegante el día 15 de abril (f. 330), por lo que, en el supuesto hipotético de que no se le entregara tal copia, pudo haberla exigido; así como la afirmación de que en el recurso de apelación se expresó la infracción de normas procesales siendo ello totalmente ignorado por la Sentencia objeto de recurso, alegación que no tiene ningún soporte en el Rollo, según se advierte de la lectura de la diligencia de vista (f. 21), en cualquier caso el motivo se rechaza por tres consideraciones fundamentales: 1.- La parte recurrente carece de razón alguna para quejarse del nombramiento de los peritos, pues, pese a estar citada al efecto (fs. 276 y 279), no asistió a la diligencia de designación (f. 295), lo que sí hizo la contraparte. 2.- La parte recurrente también carece de razón alguna para quejarse, ahora, de no habérsele convocado para la ratificación del dictamen pericial, privándosele de poder solicitar aclaraciones, porque por proveído del 11 de marzo de 1.996, notificado el día 13 (folios 325 y 326), se le pusieron de manifiesto por tres días las pruebas practicadas para mejor proveer y para que instase lo que a su derecho convenga y mostró una total pasividad, inactividad absoluta que volvió a reiterar respecto del proveído de 10 de abril (f. 329); y, 3.- La parte recurrente asimismo carece de razón en la formulación de su queja en casación porque la apariencia procesal obrante en las actuaciones revela que no suscitó el tema en apelación. De haberse planteado el problema en el acto oral ante la Sala de la Audiencia lo lógico es que hubiera constancia en la diligencia de la vista, (pues se trata de una nulidad de actuaciones) y que se diera respuesta en la resolución judicial, y ni siquiera se ataca ésta por la hipotética falta de motivación, la que requiere una fundamentación distinta de la invocada en el motivo.

Por consiguiente, el motivo decae. No se dio cumplimiento a la previa denuncia del vicio procesal en el momento procesal adecuado que exige el art. 1.693 LEC. La hipotética indefensión deja de ser efectiva -material- al ser consentida, por lo que se contradice la exigencia del inciso segundo del ordinal tercero del art. 1.692 de la propia Ley.

RECURSO DE URBANIZADORA CORAL S.A.

En el primero de los motivos se alega violación, por el concepto de no aplicación, del art. 1.204 del Código Civil, y la unánime jurisprudencia que lo interpreta, vulnerando, además, por el concepto de no aplicación, las reglas hermenéuticas establecidas en los arts. 1.281 y siguientes del Código Civil. Mediante el motivo se pretende se prive de eficacia al Anexo contractual de 14 de octubre de 1.988 en el que con relación a la cláusula séptima del documento básico del 27 de noviembre de 1.987 se establece una compensación por incremento de precios de quince millones de pesetas. Se fundamenta la inoperatividad de la cláusula en que, en la misma, se establece que el pago de dicho incremento "queda condicionado al cumplimiento estricto del resto de las cláusulas del contrato", lo que no ha tenido lugar, a juicio de la recurrente, al haberse producido un retraso en la entrega de la obra.

La Sentencia del Juzgado había rechazado la pretensión de la demanda del apartado 3, que se corresponde con el motivo, con base en que "ya en acta de 14 de octubre de 1.988 reconociendo y aceptando el retardo en la ejecución, pacta [la actora] con la demandada la entrega de 15.000.000 como compensación por incremento de precios sobre la totalidad de presupuesto". La Sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, al resolver el tema de la fijación de la cantidad de 15.000.000 de pesetas por los incrementos ya producidos y que se produzcan hasta la total ejecución del presupuesto, a pagar en dos plazos, dice que "si bien se estipula que el pago de los dos abonos previstos [en que se fraccionó el incremento] «queda condicionado al cumplimiento estricto del resto de las cláusulas del contrato», entre ellas no parece que deba incluirse la del plazo de ejecución, puesto que cualquier dilación no puede ya incrementar la suma fijada y esa dilación, de haberse producido, tiene prevista otras consecuencias específicas".

El motivo se desestima por las razones siguientes: 1. La formulación es defectuosa porque no cabe citar como preceptos infringidos los "siguientes" al que se menciona, pues la claridad y precisión consustanciales al recurso de casación exigen concretar la norma legal conculcada; como tampoco cabe alegar como vulnerado un artículo que tiene más de un párrafo sin mencionar cual es el que se estima vulnerado en la resolución recurrida. 2.- Si se contempla el problema planteado desde la perspectiva del retraso (así se especifica la causa de la pretensión en el apartado 3 del petitum de la demanda -"por haber incumplido su obligación de entrega de la obra en el plazo pactado-") es evidente que nos hallamos ante una "questio facti" (aunque en el motivo se niegue) que habría exigido la previa declaración de existencia de un retraso imputable, lo que no aparece reconocido en las sentencias de instancia; 3.- Resulta incuestionable que por el contrato adicional de 14 de octubre de 1.988 (f. 22) se modificó (anulándola y sustituyéndola) la cláusula séptima del contrato de 27 de septiembre de 1.987, como resulta con meridiana claridad de su contenido, por lo que en absoluto se infringe el art. 1.204 CC y doctrina jurisprudencial sobre novación (modificativa o impropia) de obligaciones; 4.- La resolución recurrida no incurre en interpretación ilegal o ilógica, ni al apreciar la novación de la estipulación contractual relativa al incremento del precio, ni al denegar que la hipotética dilación en la entrega de la cosa -plazo de ejecución- pudiere afectar a lo pactado en el contrato adicional; y, 5.- Por último, el examen de los diversos documentos contractuales revela una explicación razonable acerca de la génesis de dicho contrato de octubre de 1.988, cual es la existencia de dificultades económicas por parte de la constructora para realizar la obra en las condiciones convenidas, como lo revela el acta de 19 de septiembre del propio año, por lo que en absoluto cabe compartir la alegación del motivo, en la que con base en el art. 1.289 CC acusa una afectación al equilibrio de las prestaciones del contrato.

En el motivo segundo se impugna la sentencia de instancia por entender que vulnera, por el concepto de aplicación indebida, el art. 1.152, y concordantes del Código Civil, por no aplicar las reglas interpretativas señaladas en los arts. 1.281 y siguientes del mismo Cuerpo Legal. Mediante el motivo se pretende se acoja la pretensión del apartado 2 del petitum de la demanda por la que se interesa la efectividad de la cláusula penal pactada en el contrato de 27 de noviembre de 1.987, por haberse entregado la obra con más de setenta días de retraso.

El motivo se desestima, aparte las razones formales (cita de preceptos "siguientes" y "concordantes", y no concrección del párrafo que se estima infringido), por carecer de fundamento.

En el motivo se hace supuesto de la cuestión respecto del retraso, porque no hay base fáctica en las Sentencias de instancia que permita tomarlo en consideración. Además, lo jurídicamente relevante no es si hubo dilación en la entrega de la obra, sino si ello es imputable al constructor. Y por último resulta razonable entender que el documento de 2 de octubre de 1.989 (cuya validez y eficacia no se ha desvirtuado) resume las responsabilidades contractuales de las partes al tiempo del otorgamiento, sin que quepa extender la "provisionalidad" de dicho documento más allá de los conceptos concretos que contempla, que en absoluto comprenden la cuestión que se suscita en el motivo, entre otras razones por la de que entonces ya se había terminado la ejecución de la obra.

El motivo tercero, en el que se denuncia violación por no aplicación de la compacta doctrina jurisprudencial que establece el principio contradictorio en el proceso civil e impone el deber de congruencia en las sentencias, se rechaza porque, además de su defectuoso planteamiento al amparo del ordinal 4º en lugar del 3º del art. 1.692 LEC y no corresponder la doctrina jurisprudencial que cita a esta Sala, carece totalmente de fundamento. La congruencia supone un juicio comparativo entre las pretensiones ejercitadas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, la cual debe dar una respuesta a aquellas, estimatoria o desestimatoria, y ninguna desarmonía se produce en el caso de autos en el que el fallo de la resolución recurrida claramente dispone que "se desestiman las demás peticiones que contiene la demanda", entre las que obviamente figura la aludida en el motivo. Y sin que quepa confundir, tal y como viene reiterando esta Sala, el vicio de incongruencia, por falta de respuesta, con el de carencia de motivación, por falta de fundamentación suficiente acerca de la desestimación.

En el motivo cuarto se alega infracción, por el concepto de no aplicación, del art. 1.108 y concordantes del Código Civil.

El motivo se rechaza porque no es correcto invocar como infringidos los preceptos "concordantes" y por otra parte el motivo carece de fundamentación acerca de su pertinencia pues no es suficiente la cita que se hace de una Sentencia de esta Sala y remisión a lo que se diga en el acto de la vista (que no ha tenido lugar). Finalmente, carece de consistencia fáctica la alusión a la excepción de contrato no cumplido, y, en cualquier caso, la parte recurrente asumió el pago de los gastos e intereses financieros en el documento del 2 de octubre de 1.989 (cláusula segunda), cuya validez y eficacia, como ya se ha dicho, no ha sido desvirtuada.

La desestimación de los motivos de los recursos conlleva la declaración de no haber lugar a los mismos, con la respectiva condena al pago de las costas procesales, con arreglo al art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español