STS, 22 de Junio de 2004

El Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla,de 24 de julio de 2000, objeto del presente recurso, acuerda la suspensión de la Orden de 31 de enero de 2000 por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, para cubrir plazas correspondientes a puestos de trabajo cuya adscripción haya sido modificada de laboral a funcionario, según lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 17/99 de 28 de diciembre para la funcionarización de determinado personal laboral.

El posterior Auto de 27 de febrero de 2001 confirma el Auto de 24 de julio de 2000 y en éste se funda la suspensión del acto recurrido en la aplicación de los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por entender que la ejecución del acto objeto del recurso haría perder la finalidad legítima al recurso, además de que podría causar graves perjuicios.

Ha interpuesto recurso de casación la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía y no ha comparecido la parte recurrida.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2004.

Con carácter previo al análisis de los motivos aducidos para fundamentar el recurso de casación, procede subrayar que el escrito de interposición del recurso de casación de la Junta de Andalucía coincide, sustancialmente, con el escrito de oposición en la pieza de suspensión, por lo que el recurso carece -prima facie- de fundamento, actuando per saltum y con escasa referencia a los Autos recurridos, vulnerándose la jurisprudencia de esta Sala (por todos, Autos de 28 de noviembre de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 y 28 de enero de 2002) que reconoce el carácter extraordinario del recurso, tratando de convertirlo en una segunda instancia.

Estos razonamientos serían suficientes para desestimar el recurso de casación interpuesto. No obstante, en aras de la efectividad del contenido constitucional del artículo 24.1 de la CE y previamente al análisis de la procedencia de la medida suspensiva, procede subrayar que la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto recurrido tiene por objeto asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que, en su día, se dicte, no pueda ser llevada a puro y debido efecto.

La jurisprudencia ha delimitado su naturaleza y alcance:

1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84, 66/84, 238/92, 148/93 y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97) han reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la C.E., engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la C.E. y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

2. En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa (artículo 103.1 de la Constitución), y al de la presunción de validez de los actos administrativos (artículo 57 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/99), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

3. La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial (artículo 24.1 de la Constitución) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa (artículo 106.1 de la Constitución) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero, 21 de febrero, 28 de febrero, 14 y 18 de marzo, 8 de abril, 18 de julio y 8 de noviembre de 1994, 1 de abril, 22 de mayo, 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995, 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997).

Centrado el objeto de impugnación en el Auto de 24 de julio de 2000 dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que suspendía la Orden de 31 de enero de 2000 de la Consejería de Gobernación y Justicia, sobre convocatoria de pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, confirmado por Auto de 27 de febrero de 2001, al desestimar el recurso de súplica, el primero de los motivos del recurso de casación contra el citado Auto se basa, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/98, por vulneración del artículo 130 (1 y 2) de la Ley 29/98, así como la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión sometida a debate.

La parte recurrente, para fundamentar el recurso se apoya en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional que recogía una redacción similar a los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, en cuanto a la suspensión de los actos de los poderes públicos frente a los que se reclama amparo constitucional y considera que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en multitud de ocasiones, ha interpretado el citado artículo en unión con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución, en el sentido de que sólo procede la suspensión del acto cuando la ejecución conlleve unos efectos que impidiesen la efectividad del amparo y que no procede la suspensión cuando, en caso de prosperar el amparo, las cosas puedan ser devueltas al estado en que se hallaban antes de la ejecución, citando, entre otros, los Autos del Tribunal Constitucional 219/96, 205/97, 361/97 y 86/88.

En este primer motivo, la parte recurrente considera que sólo cabría la suspensión en caso de autos cuando la ejecución hiciera perder al recurso su finalidad y siempre que mediante una eventual sentencia estimatoria del recurso no pudiesen ser devueltas las cosas al momento anterior al que se hallaban antes de la ejecución y asimismo, señala que no basta la mera invocación genérica de que la ejecución de acto hace perder la finalidad legítima al recurso planteado, sino que la misma ha de ser objeto de la necesaria prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil.

Para la parte recurrente, la finalidad legítima del recurso interpuesto por la actora es la estimación de la pretensión ejercitada de anulación de la Orden de convocatoria recurrida y, a su juicio, se hace preciso analizar si con la ejecución del acto se produce la pérdida de la finalidad legítima del recurso, a lo que contesta negativamente, ya que obtendría la anulación del acto y las cosas podrían ser devueltas al estado en el que se encontraban al momento anterior a la ejecución, es decir, ofertando, en su caso, el resto de las vacantes y en cuanto a los daños que produciría la ejecución del acto, hay que señalar que la actora no ha acreditado, en ningún caso, la producción de los citados daños.

Sobre estos razonamientos, procede subrayar, en primer lugar, que no es posible constatar la vulneración del artículo 1.214 del Código Civil, pues sobre la invocación del citado precepto hay que subrayar:

1. Su carácter genérico, que se limita a establecer el principio de la carga de la prueba y no contiene norma alguna valorativa de ésta, que impida su alegación aislada a los fines pretendidos.

2. Al regular el principio de la carga de la prueba, sin estatuir normas valorativas sobre los diferentes medios para acreditar los hechos controvertidos en el juicio, el litigante que reclame dicho cumplimiento debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada y la parte oponente ha de establecer los elementos obstativos de la misma. El precepto no puede extender su contenido y alcance a valoración de elementos concretos y determinados.

3. El artículo 1.214 del Código Civil no permite el éxito de un recurso de casación más que en los supuestos en que la Sala de instancia haya invertido en su fallo el principio de la carga de la prueba, pero no en aquellos otros, como sucede en la cuestión examinada, en lo que realmente pretendido por el recurrente consiste en combatir la valoración de la misma, realizada por el Tribunal de instancia, sustituyéndola por el criterio particular de la parte recurrente, que pretende una resolución estimatoria de su pretensión, pues este artículo no se refiere, en concreto, a ningún medio de prueba, ni regula tampoco su valoración y eficacia e impide que sirva de base para una pretendida violación de un motivo casacional.

4. Es doctrina reiterada y constante de esta Sala, que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, convirtiéndolo en una tercera instancia, y este recurso no consiste en contraponer el resultado al que llega subjetivamente el recurrente, al obtenido por la Sala de instancia, pero en la cuestión debatida, no pueden ser apreciadas debidamente, en la medida en que se pretende realizar un juicio de intencionalidad subjetiva basado en meras apreciaciones, no valorables en sede casacional.

Respecto a la invocación del periculum in mora procede establecer los siguientes criterios:

1. El art. 130.1 de la Ley 29/98 revela que el "periculum in mora" sigue siendo el básico elemento cuya concurrencia determina la procedencia de la medida cautelar, pues a ello equivale la nueva dicción legal de que dicha medida "podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" y su principal novedad consiste en establecer que su apreciación se haga "previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto".

2. El "periculum in mora", según su configuración tradicional, en lo que se traduce es en la necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido resultará inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida.

3. Ese juicio de ponderación de la nueva formula legal lo que revela es que, para que resulte procedente la estimación de un interés particular cuyo sacrificio pueda justificar la medida cautelar, será necesario que su importancia sea contrastada con la de los intereses públicos presentes en la actuación administrativa controvertida, y en esa confrontación sea advertida una superior dimensión en el interés particular.

En el caso examinado, la ejecución del acto haría perder la finalidad al recurso y así lo razona el Auto recurrido, de forma que si no se suspenden las órdenes impugnadas y se resuelve el concurso de méritos, se verían gravemente perjudicados los legítimos intereses de aquellos que tomando parte en el mismo no tuvieran la condición de interinos, siendo muy difícil la reparación de los perjuicios que sufrieran en el caso de estimarse el recurso, pudiéndose verse afectados el resto de los funcionarios en sus expectativas de traslado para la provisión de vacantes, por lo que procede acordar la suspensión ante la pérdida de la finalidad del recurso, sin prejuzgar el fondo del asunto, en que la convocatoria se basa en el artículo 39 de la Ley 50/1998, que prevé la realización de procesos selectivos de consolidación de empleo temporal y se trata de puestos de trabajo que están cubiertos por personal interino, que de suspenderse la convocatoria podrían seguir ejerciendo sus funciones y no se ve alterado el funcionamiento de la Administración, pues en caso de superar el proceso, su integración en la función pública con reconocimiento de los servicios prestados les deja indemnes de cualquier consecuencia gravosa, sin que los motivos de inestabilidad en la plantilla como consecuencia de la reubicación continua del personal interino, aun admitiendo la agravación que pueda suponer el ingreso de personal proveniente de la oferta de empleo público para 1999 suponga que se causen a la Administración demandada perjuicios que justifiquen la no suspensión.

Por otra parte, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición, puedan hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.

La finalidad de la medida cautelar es, únicamente, el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa (arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia.

En el caso de autos la Sala de Instancia, en los Autos de referencia, decreta la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto recurrido, por entender que su ejecución haría perder la finalidad del recurso, aludiendo a otro Auto anterior de la misma Sala, en el que también se había decretado la suspensión.

Sobre esta base, el juicio de ponderación efectuado por la Sala de instancia reconoce que es de mucha menor entidad los posibles perjuicios que se ocasionarían si el concurso no fuera suspendido y una vez adjudicadas las plazas del concurso, se estimara el recurso, dejando sin efecto todos los nombramientos efectuados, lo que supondría afectar a los derechos de un número muy amplio de funcionarios y aspirantes al ingreso en la función pública, al poder comprender posibles traslados dentro de la función pública, o futuros procedimientos de ingreso en la Administración autonómica andaluza, aunque la decisión sobre la suspensión se realiza sin prejuzgar el fondo del recurso, por lo que se aprecia la existencia de perjuicios de difícil reparación.

Respecto de la invocación de la doctrina del fumus boni iuris, es de subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar se manifiesta por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" y esta tutela cautelar invocada, con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, suspendiendo la ejecutividad en tanto dure la pendencia del proceso en que es impugnado el acto, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

En suma, la apariencia de buen derecho no obra en este caso en favor de la tesis de la parte recurrente, sino en el de la resolución recurrida, estimándose sumamente inconsistentes las argumentaciones sobre las vulneraciones imputadas a la resolución, sin que resulte prudente extenderse más en la justificación de esa calificación negativa, en evitación de que los argumentos de esta sentencia puedan interferir en la decisión de fondo de la sentencia pendiente, que en casos similares ya fueron estimados por la Sala de instancia.

En el caso examinado, como reconocen los Autos recurridos, para concretar si la valoración de los méritos efectuada por los baremos de las órdenes, respeta los principios de igualdad, mérito y capacidad, o si por el contrario, ha sido confeccionado para favorecer el acceso de un grupo de personas, haciendo prácticamente imposible el acceso de la función pública andaluza a otros funcionarios de otras Administraciones, así como de aquellos que no tienen la consideración de funcionarios, en el puesto contemplado, son prácticamente nulas las posibilidades de ingreso de aquellas personas que no tienen experiencia previa y deben conseguir los puntos necesarios para el ingreso por medio de cursos de formación, titulaciones académicas oficiales, superación de pruebas selectivas y realización de un trabajo-memoria.

Los anteriores razonamientos se hacen con el carácter provisional que corresponde a esta fase cautelar, y a los solos efectos, como ya se ha aclarado, de determinar si es de apreciar esa ostensibilidad que resulta necesaria para que pueda hacerse, en su caso, aplicación de la doctrina del "Fumus boni iuris", lo que no supone un avance de la decisión definitiva que pueda corresponder a la cuestión de fondo planteada en el proceso principal.

En todo caso, la jurisprudencia invocada por la parte recurrente no es determinante de la estimación del motivo:

1. A diferencia de lo que ocurre con la tutela cautelar en los procesos ordinarios, la del recurso de amparo constitucional (art. 56 de la LOTC) es una tutela provisional de los derechos llamados a incidir en una situación sobre la que ya se han pronunciado uno o más órganos jurisdiccionales y frente a una resolución judicial definitiva cuya ejecutoriedad es una exigencia inherente a la efectividad de la tutela judicial (ATC 38/97 de 10 de febrero)

2. El criterio aplicable en dicha jurisprudencia es la preservación de la eficacia de un posible pronunciamiento estimatorio (ATC 258/96 de 24 de septiembre) y la irreparabilidad del perjuicio que la ejecutividad puede causar (ATC 47/92 de 12 de febrero), existiendo un interés general en la ejecución de las resoluciones judiciales (ATC 234/99 de 11 de octubre).

3. La decisión sobre la suspensión se realiza sin prejuzgar las cuestiones de fondo suscitadas (ATC 16/98 de 26 de enero).

A diferencia del criterio sostenido por la parte recurrente en casación se dan, en el presente supuesto, los requisitos de la suspensión por lo que no debe aplicarse la regla general de inmediata ejecutoriedad de los actos administrativos, recogida en los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y procede la desestimación del primero de los motivos de casación.

Finalmente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/98 se reitera la invocación de la vulneración del artículo 130 de la Ley 29/98 y la jurisprudencia aplicable para la solución de la cuestión debatida, sin que se advierta que la resolución impugnada exceda del objeto propio del incidente de adopción de medidas cautelares, prejuzgando el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso-administrativo en sus razonamientos jurídicos, y sin que se acredite la indefensión alegada ni desde el punto de vista formal ni desde la perspectiva jurídico-constitucional, pues la parte recurrente pudo alegar lo procedente en defensa de su derecho. También este motivo resulta desestimable.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, sin costas.