STSJ Murcia 387/2019, 27 de Junio de 2019
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2019:1477 |
| Número de Recurso | 72/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 387/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00387/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0002773
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000072 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Juan Francisco
Representación D./Dª. PAZ MIRAS RODRIGUEZ-VELLANDO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 72/2019
SENTENCIA núm. 387/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D. José María Pérez Crespo Payá
D. Enrique Quiñonero Cervantes
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 387/19
En Murcia, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº. 72/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de 26 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento abreviado nº. 352/17, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Juan Francisco, nacional de Marruecos, representado por la Procuradora Dª. Paz Miras Rodríguez-Vellando y defendido por el Abogado Dª. María del Carmen Martínez- Aroca Pérez y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de medidas cautelares; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 14 de junio de 2019.
El auto apelado deniega la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 25 de septiembre de 2017 de la Delegación del Gobierno de Murcia, expediente n° NUM000, que inadmitió un recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 11 de agosto de 2011, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional por condena judicial ( art. 57.2 de la Ley de Extranjería ).
Fundamenta el Juzgado dicha decisión en los siguientes argumentos:
"Primero. - La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, permite expresamente la adopción de cuantas medidas sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia ( art. 129 LJ ) siempre que, valorados todos los intereses en conflicto, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad al recurso (art. 130-1). En todo caso, la medida cautelar podrá denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez o Tribunal debe ponderar de forma circunstanciada (art.130-2).
Dicho precepto deberá interpretarse en íntima conexión con el principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el art. 103.1 de la Constitución, así como los artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establecen que los actos de las Administraciones Públicas deban ser inmediatamente ejecutivos.
Sentado lo anterior, de la exégesis del precepto se infiere que es presupuesto ineludible("únicamente") para la adopción de las medidas cautelares, por un lado, la apreciación de un riesgo cierto de lesión jurídica en el derecho cuya protección se impetra de imposible o la pendencia del proceso o definitivo ("periculum in el derecho a la tutela artículo 24 de la Constitución y, premisa anterior, deben ponderarse y valorar como elemento impeditivo grave de los intereses generales o de tercero.
A los referidos criterios para la adopción cautelares, recogidos singularmente en la Ley añadirse la apariencia del derecho, con la probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (apariencia de buen derecho o no excluido de la Ley de considerado expresamente por Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la CEE, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico como principio general de derecho, al encontrarse implícito en misma esencia de la Justicia. Ahora bien, la consideración la apariencia de buen derecho como presupuesto para adopción de medidas cautelares se encuentra condicionado a concurrencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004 ) y a que el acto ejecución existiera criterio Administración hubiera opuesto una cierta puede aplicarse disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin
atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el mismo ( STS de 7 de julio de 2004 ).
En materia de extranjería, la ejecución de la sanción de expulsión genera evidente perjuicio, como ocurre en general con todas las sanciones, por su propia naturaleza, pero difícilmente generará un perjuicio irreparable, ya que de ejecutarse la sanción, si bien es cierto que el recurrente regresaría de forma forzada a su País, estimado el recurso contencioso administrativo podría retornar a España y, además, con todos los derechos que corresponden a un residente extranjero legal, incluido el de exigir una reparación del perjuicio patrimonial generado por su indebida expulsión, sí así fuese.
En este caso, si bien el recurrente tiene familia en España, no se recurre en este proceso de forma directa la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 11 de agosto de 2011 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional por condena judicial. Esta resolución es firme en vía administrativa. Lo que se recurre es la inadmisión a trámite por extemporáneo de un recurso de reposición presentado frente a una resolución administrativa que es firme en vía administrativa y también en la judicial, dado que en su día fue recurrida judicialmente y se dictó auto de archivo por no subsanar. En aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris", a sensu contrario, procede denegar la medida cautelar interesada."
Alega la apelante para fundamentar el recurso de apelación los siguientes argumentos:
"PRIMERO. - Por lo que respecta al arraigo que mi representado tiene en España, procedemos a nombrar las causas que a juicio de esta parte le hacen estar considerado como arraigado a nuestro país.
En primer lugar, D. Juan Francisco lleva en España más de 15 años, y desde que entró ha estado trabajando de temporero en el campo la mayor parte del tiempo en una multitud de empresas, lo que le ha permitido subsistir, teniendo una amplia vida laboral en nuestro país. Tal y como se demuestra como documento n°3, vida laboral.
Asimismo, se encuentra viviendo en España junto a su mujer Fidela y sus tres hijos menores de edad David de 12 años de edad, nacido en Murcia (España) en el año 2006, que en la actualidad cursa sus estudios de sexto de primaria en el Colegio Público DIRECCION000, su hijo Eusebio, nacido en Murcia el NUM001 de 2013, que en la actualidad cuenta con 5 años y se encuentra cursando segundo de infantil en el colegio público DIRECCION000
. Y, por último, su hijo Higinio que nació el pasado NUM002 de 2015 en Murcia que cuenta en la actualidad con menos de 3 años de edad.
En la actualidad Juan Francisco se encuentra como demandante activo de empleo, y está percibiendo una prestación por desempleo, mientras encuentra trabajo estable, mi representado se está ocupando de la crianza de sus hijos, se queda cuidando del pequeño de los hijos, y lleva y recoge a los mayores del colegio, mientras la madre es quien se encuentra en la actualidad con trabajo estable y regularizado.
Por lo que expulsar a Juan Francisco de España, de su entorno familiar, estaría provocando un irreparable desequilibrio a su núcleo familiar, un perjuicio a esos niños que están acostumbrados a estar con su padre, y que perderían un crecimiento estable y digno, de poder estar con sus progenitores, como derecho inherente al niño.
La familia Juan Francisco está perfectamente integrada en España.
Están completamente integrados en la pedanía en la que residen, puesto que los vecinos los conocen y los aprecian. Los niños están integrados en el colegio.
Se adjunta como documento n°4, vida laboral de Fidela y contrato de trabajo, documento n°5, libro de familia, documento n°6, certificado de empadronamiento, documento n°7 certificado de estudios de los hijos, documento n°8, certificado de demandante de empleo y prestación por desempleo de Juan Francisco .
Siguiendo el criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 17/11/2004 (R. 479/2001 - TS, Sala de lo Contencioso, n° S/S, de 17/11/2004, Rec. 479/2001 -), entre muchas) ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional. En ellas se ha declarado que DICHA SUSPENSIÓN RESULTA PROCEDENTE CUANDO LA PERSONA AFECTADA TIENE ARRAIGO EN ESPAÑA POR RAZÓN DE SUS INTERESES FAMILIARES, SOCIALES O ECONÓMICOS, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que...
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