STS 450/2006, 21 de Marzo de 2006
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:2508 |
| Número de Recurso | 187/2005 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 450/2006 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil seis.
En el Recurso de Casación que ante Nos pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Jesús Luis, contra la Sentencia nº 31/2004 de fecha 15/11/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, en la causa Rollo nº 18/1992, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3952/2001 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo , seguida contra aquél por delito de tráfico de drogas, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal; y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Domingo-José Collado Molinero.
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El Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo siguió el Procedimiento Abreviado nº 3952/2001 seguido contra Jesús Luis por delito de tráfico de drogas y lo elevó a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, que, en la causa Rollo nº 18/2002 dictó Sentencia nº 31/2004 de fecha 15/11/2004 que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara: sobre las 3 horas del día 7 de septiembre de 2001 en la calle Rúa Alta, a la altura de la calle Chao, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía ocuparon en poder del ciudadano italiano Luca Sanna 4 papelinas conteniendo cocaína. Ese mismo día y poco después en el interior del bar Burundi sito en la calle Chao los mismos agentes policiales intervinieron a Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, 5 papelinas conteniendo cocaína destinada a la venta y 1 conteniendo heroína destinada a su propio consumo, en un monedero amarillo que portaba en la mano, así como 98.000 pesetas en billetes procedentes de actos de venta de sustancia como la antes reseñada.-El acusado en el momento de los hechos y al menos desde 1993 era adicto a la heroína".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido con la atenuante de drogadicción a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Se declara el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se le dará el destino legal.- Désele a la navaja el destino legal y devuélvase al acusado el móvil marca Ericsson modelo T28s intervenido.-Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Jesús Luis Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Jesús Luis se basa en los siguientes motivos de casación:
Quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados, toda vez que el relato fáctico adolece de excesiva generalidad y abstracción, llegando a incurrir por esa misma razón en contradicciones.-Autoriza el motivo el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Segundo.- Quebrantamiento de forma al haberse consignado en la narración de hechos probados de la sentencia conceptos, que, por su carácter jurídico, implican una determinación del fallo.- El art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el motivo.- Tercero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución al haberse sustentado la condena del recurrente en la ausencia de pruebas que acreditaran la existencia de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad de posesión para el tráfico.Los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 849.2º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 24 de la Constitución Española , que establece el derecho a la presunción de inocencia.-Cuarto.- Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 365 del Código Penal , toda vez que el relato de hechos declarados probados no describe un delito de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad de tenencia para el tráfico, al no darse en ellos la concurrencia de los elementos que configuran el delito. El art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el motivo.- Quinto.- Infracción de ley, por la no aplicación a la conducta del recurrente de la atenuante del artículo 21.2º en relación con el art. 20.2º del Código Penal , como muy cualificada.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la totalidad de los motivos, y, subsidiariamente, lo impugnó; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/3/2006.
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Denuncia el recurrente, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), falta de claridad en los hechos probados que, a su vez, origina contradicciones entre ellos.
Viene a delimitarse el supuesto vicio en que el factum no refleja actividad alguna de tráfico de droga por el acusado y describe la tenencia de droga por un italiano, sin conexión alguna con la actividad de Jesús Luis.
No hay obscuridad ni contradicción. La Audiencia describe como probados dos acontecimientos revelados en gran proximidad: la ocupación de droga al italiano, la ocupación de droga a Jesús Luis, quien la destinaba al tráfico. Y la Audiencia, aunque se viera obligada a referirse a ambos acontecimientos porque en la pretensión punitiva aparecían enlazados, trata con gran escrupulosidad la presunción de inocencia y no llega a establecer que la cocaína ocupada al extranjero procediera del acusado.
Lejos de incomprensibilidad o de contradicción lógica lo que existe es un cuidadoso respeto a los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución (CE ): tanto a la tutela judicial efectiva, respecto a la satisfacción de una faceta de la pretensión Fiscal, como a la presunción de inocencia del acusado; desestimando parcialmente la primera, apreciando parcialmente la segunda.
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También al amparo del art. 851.1º LECr ., es denunciado el empleo de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, lo que se centra en las expresiones: "destinada a la venta" y "procedentes de actos de venta de sustancia".
Ciertamente que ambas expresiones influyen en la calificación jurídica y, por ende, en el fallo. Pero, dada la estructura de la sentencia en el sistema español -véanse los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 142 LECr .- las proposiciones fácticas han de encontrarse en el curso lógico que lleva al fallo. El vicio radicaría en que, dentro del factum, la narración de hechos fuera suplantada por las consideraciones normativas, y no es el caso, puesto que las expresiones utilizadas responden al más común de los lenguajes. Véanse sentencias de 2/4/2000 y 11/6/2001, TS .
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En el tercer motivo es denunciada, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , 849.2º y 852 LECr ., la violación del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE .
El ámbito del control en la casación respecto a la presunción de inocencia comprende: a) si ha existido prueba de cargo suficiente, obtenida y aportada al proceso sin infracción de norma constitucional u ordinaria alguna, b) si en el discurso de la inferencia que motivadamente ha de llevar a cabo el Tribunal no se han infringido normas de la Lógica, principios o reglas de otra ciencia o pautas derivadas de la experiencia general. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS. La Audiencia expresa los medios probatorios directos con que ha contado: las declaraciones de los policías inmediatamente intervinientes (testigos en el juicio oral con arreglo al art. 717 LECr .), el informe pericial sobre la droga ocupada, el informe pericial sobre la drogadicción del acusado y los documentos a ese extremo relativos, junto a las declaraciones, de descargo, prestadas en el juicio por el acusado y por uno de los testigos italianos (el otro no compareció). Nada se ha objetado sobre la obtención o la aportación al proceso de esos medios probatorios.
Lo que sí objeta el recurrente es que el informe pericial sobre peso y riqueza de la cocaína fue llevado a cabo uniendo el contenido de los cinco envoltorios ocupados al acusado y de los cuatro intervenidos al extranjero. Mas ello no encierra obstáculo alguno acerca de la presunción de inocencia y de la calificación jurídica, pues testificalmente consta que los envoltorios eran idénticos y, pericialmente, que los contenidos aparecían como iguales.
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En cuanto al destino al tráfico de la cocaína poseída por Jesús Luis, expone la Audiencia los hechos externos, directamente probados, de que infiere aquel destino: a) tenencia de varios envoltorios fuera del domicilio con dos drogas distintas, b) durante los tres días anteriores el acusado no había consumido cocaína, según dictamen pericial de la orina, c) el acusado, según dictamen pericial y la documentación complementaria, era dependiente a los opiáceos, si bien en un análisis de pelo realizado el 16/11/1998, se detectó metabolitos de cocaína, heroína y metadona, y los hechos enjuiciados ocurrieron en septiembre de 2001.
Inferencia ponderadora de un conjunto de hechos externos en la que no es de apreciar quebranto de normas de la Lógica, reglas de otra ciencia o pauta derivadas de la experiencia general, sino observancia de la doctrina jurisprudencial que viene estableciéndose respecto al ánimo tendencial de tráfico; véanse sentencias de 1/4/2002 y 10/7/2003, TS .
No puede sostenerse que no ha sido superada la presunción de inocencia.
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En el cuarto motivo, es denunciado, al amparo del art. 849.1º LECr ., la aplicación indebida del art. 365 CP .
Debemos aclarar que la cita del art. 365, en vez de la del art. 368, es un error manifiestamente material que se viene arrastrando hasta los escritos del presente recurso desde el de acusación del Ministerio Fiscal. Equivocación en la consignación del último dígito que en nada perturba el examen del asunto si se atiende a los hechos comprendidos en la pretensión y en la oposición que han delimitado el objeto del proceso.
Ha quedado sentado cómo debe ser mantenida la relación fáctica de la sentencia impugnada ; y, con arreglo al art. 884.3º, ahora debe ser respetada.
Plantea el recurrente la cuestión de que no se tiene conocimiento de que las papelinas de cocaína que le fueron aprehendidas estuvieran por encima de la dosis mínima sicoactiva: 50 miligramos de principio activo puro. Y ciertamente que la jurisprudencia señala que, por debajo de esa entidad, no cabe apreciar el delito del art. 368, al no constar peligro para la salud pública, bien jurídico protegido. Véanse sentencias de 10/12/2001 y 2/4/2002, TS .
Mas el peso total de las nueve papelinas ocupadas era de 4,560 gramos con una pureza del 77,03 por ciento, y el continente y el contenido de las papelinas era el mismo. Por lo que la cocaína poseída en los cinco envoltorios ocupados al acusado excedía con mucho de aquel mínimo. Y, estando destinado al tráfico, la conducta de Jesús Luis fue acertadamente comprendida en el art. 368 CP .
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Por último achaca el recurso a la sentencia la infracción de ley consistente en no haber apreciado como muy cualificada la atenuante 2ª del art. 21 en relación con el art. 20.2º CP .
La sentencia ha apreciado la circunstancia atenuante por adicción a la heroína de Jesús Luis, grave en atención a la naturaleza de la sustancia y a la antigüedad del consumo, que permite inferir, dice la Audiencia, la alteración de algún modo de las facultades volitivas; pero explica con detalle que no cabe apreciarla como muy cualificada, porque no ha quedado determinado que la afectación de las funciones síquicas exceda de la incorporada a la grave adicción: no consta un plus de afectación en el siquismo del acusado.
El factum sólo expresa que el acusado, en el momento de los hechos y al menos desde 1993, era adicto a la heroína. La relación fáctica ha de ser respetada; y no revela una disminución de la imputabilidad que permita llevar a una degradación de la responsabilidad más alta que la que ha estimado la Audiencia en consonancia con la doctrina jurisprudencial- véanse sentencias de 20/7/2001 y aquellas a que se refiere, TS-.
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Debiendo declararse no haber lugar al recurso, las costas, con arreglo al art. 901 LECr ., deben ser impuestas al impugnante.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Jesús Luis contra la sentencia dictada, el 15/11/2004, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, Vigo , en causa seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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