La prueba, el testimonio y la prueba pericial. Del género a la especie
| Autor | Carmen Vázquez Rojas |
| Páginas | 25-82 |
CAPÍTULO 1
LA PRUEBA, EL TESTIMONIO
Y LA PRUEBA PERICIAL.
DEL GÉNERO A LA ESPECIE
1. LA PRUEBA PERICIAL
Actualmente las sociedades operan de forma ordinaria presuponiendo
información especializada de muy diversos tipos; así, nos transportamos de
un lugar a otro en aviones, nos sometemos a cada vez más complejas (aun-
que quizá tecnológicamente más fáciles) intervenciones médicas, acudimos
a muy diversos métodos de procreación (baste pensar en la llamada mater-
nidad subrogada 1 o a la fecundación post mortem), nos sometemos a di-
versas terapias génicas como posibilidad de cura de ciertas enfermedades,
consumimos alimentos transgénicos, utilizamos diversos tipos de energías,
pensamos ya en la posibilidad de hacer viajes turísticos al espacio, etc. En
todo este amplio contexto, dado el rol de dicha información experta en las
múltiples actividades de las sociedades, en el derecho se afrontan algunos
nuevos problemas mientras otros antiguos se replantean.
En el ámbito procesal, esta situación también se ha traducido en un au-
mento de las controversias judiciales que tienen origen en información ex-
1 Por ejemplo, con todos los desarrollos de la ingeniería genética en la separación de los
componentes de la procreación y la maternidad es perfectamente posible que un niño pueda po-
tencialmente tener hasta cinco «padres»: el padre y la madre que figuran jurídicamente como ta-
les, la madre genética que es la donadora del óvulo, la madre subrogada que facilitó el útero en
que se desarrolló el embrión y el padre genético que donó el esperma.
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perta o alguna relación con ella 2. Los casos van desde los daños por el
empleo de sustancias tóxicas o el consumo de ciertos fármacos, el ahora co-
tidiano análisis de ADN para la identificación de personas, la diversidad de
trastornos psicológicos que se arguyen en los procesos judiciales, los dictá-
menes contables, la responsabilidad médica o la malpraxis y un muy largo
etcétera. Así, en dicho contexto ahora parece bastante común, y muchas ve-
ces necesario, que las partes, con el fin de probar sus afirmaciones, presen-
ten algún tipo de información especializada como elemento de juicio y/o
que el juzgador haga uso de ésta para determinar los hechos o, incluso, para
valorar las pruebas 3.
La conocida como prueba pericial plantea muy diversos problemas sus-
ceptibles de intensas discusiones 4: quién es el experto que puede actuar
como perito; el rol del perito y la actividad del juzgador frente a éste; el
tipo de juzgador para valorar el conocimiento experto; los criterios jurídi-
cos implicados en la admisión, la práctica y la valoración de dicha infor-
mación; múltiples cuestiones propias de las muy distintas áreas de cono-
cimiento y su impacto para la prueba jurídica; los costos de esta práctica
2 Como ejemplo de esto pueden citarse las prácticas científicas que se encuentran reguladas
por el derecho. Como, por ejemplo, el título del Código Penal español denominado «Delitos relati-
vos a la manipulación genética», entre cuyos artículos, el 169, núm. 1, reza: «Serán castigados con
la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profe-
sión u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de
taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo».
3 La evolución de este tipo de pruebas parece estar relacionada en diversos sentidos con la
complejidad de las inferencias implicadas en el razonamiento experto. Así, por ejemplo, afirma
DWYER (2007: 101) en el derecho inglés del siglo XVI: «Las cuestiones de especialización eran
del tipo: ¿qué significa esta palabra de una lengua extranjera?, por lo que los expertos eran bá-
sicamente lingüistas. Mientras en el siglo XVII se añadieron dos tipos de preguntas: ¿cuál cree el
experto que es la naturaleza de las cosas? (por ejemplo, la duración de la gestación) y ¿cuál es la
práctica de los expertos? (como el uso de medidas estándares). Después, desde 1730 se ven ca-
sos en los que se pide a cirujanos, farmacéuticos o médicos apliquen su conocimiento a indivi-
duos y no sólo se limiten a describir el estado del arte de la cuestión».
4 Según DWYER (2007: 96), en el contexto inglés hasta 1790 no hubo un término jurídico
para lo que ahora se conoce ahí como «expert witness». Aunque, al parecer, antes de la regula-
ción de la «expert opinion» en la segunda mitad del siglo XVIII, diversos profesionales y discipli-
nas eran presentados con el objetivo de contar con cierta «asesoría especializada» [dependiendo
del periodo histórico eran asesores de los tribunales, asesores de las partes o «jurados especia-
les» (special jury)]. El primer caso inglés registrado en que se discute la admisibilidad de la «ex-
pert evidence» es Folkes v. Chadd en 1782, y su importancia parece haber radicado en que dicho
tipo de pruebas fue, por primera vez, presentada ante el jurado.
Por lo que toca a los sistemas de derecho continental, LECLERC (2005: 37) afirma que en
Francia, por ejemplo, «expert» no fue usado como un sustantivo jurídico hasta finales del si-
glo XVIII y como adjetivo hacía referencia a una persona con ciertas habilidades prácticas y no a
un tipo de conocimiento especial.
En España, por ejemplo, MIGUEL Y ALONSO (1972: 67 y 68) afirma que en las Partidas del
rey Alfonso X el Sabio (1265) «aparece la figura del perito con una cierta directriz científica» para
«llega[r] a la convicción de la autenticidad del documento mediante la opinión de buenos omes e
sabedores». Posteriormente, la ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio de 1830
hablaría únicamente del juicio de expertos que podrá tener lugar sobre puntos de hecho, hasta lle-
gar a la ley de enjuiciamiento civil de 1855, cuya comisión codificadora reguló el juicio de peritos.
LA PRUEBA, EL TESTIMONIO Y LA PRUEBA PERICIAL. DEL GÉNERO A LA ESPECIE 27
probatoria y las posibilidades económicas de las partes del juicio o incluso
la asignación de recursos estatales para ello, etcétera.
Muchos de estos temas, además, están estrechamente relacionados con
cuestiones generales del proceso judicial o de la institución probatoria. Pen-
semos, por ejemplo, en el criterio de relevancia para la admisión de todo
elemento de juicio, o en la práctica probatoria realizada bajo determinados
principios procesales como el contradictorio, o en el nivel de suficiencia
exigido para dar por probada una hipótesis y, con ello, resolver el caso en
cuestión, etc. Por ello es posible decir que en el análisis de la prueba peri-
cial algunos de los problemas a abordar son «heredados» del género a la es-
pecie, es decir, problemas de la institución probatoria que se ven reflejados
(muchas veces de forma más evidente) en la práctica de este tipo concreto
de elemento de prueba, y, en cambio, otros son propios del uso de informa-
ción especializada brindada por un tercero en el contexto procesal.
Tomando en cuenta lo anterior, a efectos de ubicar y analizar las muy di-
versas cuestiones que plantea la prueba pericial, considero muy útil empezar
separando los términos «prueba» y «pericial», y, en consecuencia, estructurar
este capítulo en cuatro partes. La primera de ellas tendrá como objetivo plan-
tear el marco general de la prueba en el derecho, sentando las premisas a par-
tir de las cuales se analizará la prueba pericial como especie de dicho género,
además de un análisis que permita profundizar en qué es ser experto, enfati-
zando su carácter tanto personal como social, es decir, su percepción de cier-
tos hechos y sus esquemas de interpretación. En una segunda parte se plantea
el carácter testimonial de la prueba pericial y los problemas epistemológicos
que surgen a partir de ello para la justificación de las creencias o el conoci-
miento adquirido por el juez mediante un perito. Posteriormente, en una ter-
cera parte se delimitarán algunos aspectos epistemológicos relevantes que
subyacen en este trabajo y que son necesarios para comprender los plantea-
mientos de los problemas que se abordarán en el resto de los capítulos que
están por venir. Y, finalmente, en una cuarta parte se bosquejará el proyecto
concreto que pretendo desarrollar en los capítulos 3 y 4 de este libro, es decir,
sugerir dos posibles modelos de pruebas periciales atendiendo a si se trata de
un perito de parte o de un perito nombrado de alguna manera por el juez.
1.1. La prueba en el derecho
El término «prueba» es ambiguo. Con él podemos hacer referencia a los
elementos de juicio, a la práctica probatoria y al resultado probatorio. Con
estas distinciones es posible clasificar las normas sobre la prueba en un sis-
tema jurídico atendiendo al objeto que regulan en: reglas sobre los medios
de pruebas, reglas sobre la práctica de las pruebas admitidas y reglas sobre
el resultado de las pruebas admitidas y practicadas. E incluso tal distinción
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