La cientificidad y las pruebas periciales. La experiencia estadounidense
| Autor | Carmen Vázquez Rojas |
| Páginas | 83-148 |
CAPÍTULO 2
LA CIENTIFICIDAD
Y LAS PRUEBAS PERICIALES.
LA EXPERIENCIA ESTADOUNIDENSE
1. LA CIENCIA, LA CIENTIFICIDAD Y LA PRUEBA PERICIAL
En los últimos años diversos ordenamientos, resoluciones jurispru-
denciales de distintos países y la doctrina han venido considerando como
criterio de admisión o incluso de valoración de las pruebas periciales su
«cientificidad» 1. Con independencia de cualquier problema procesal que
esto pudiera generar, parece presuponerse una diferencia sustantiva entre
una prueba pericial científica y una prueba pericial no-científica, o incluso
1 A manera de mero ejemplo, a nivel legislativo, diversos artículos de la Ley 906 colombiana
(v. gr., 273, 420 y 422) utilizan el adjetivo «científico» para hacer referencia de forma indistinta al
conocimiento admisible como prueba pericial o al conocimiento subyacente a la prueba pericial
y su aceptación. En cambio, a nivel jurisprudencial, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec-
ción 14.ª, en la famosa Sentencia 181/2006, de 24 de marzo, en la que hace referencia al «nuevo
paradigma de la prueba pericial», afirma que éste se caracteriza, entre otras notas, por el hecho
de que el papel del juez se ha de centrar en el control de la cientificidad del proceso de investiga-
ción llevado a cabo por el perito. Por otro lado, entre la dogmática española, en una de las obras
más recientes sobre el tema, PÉREZ GIL (2010:46) afirma que «[e]n el caso del proceso civil [la ju-
risprudencia española] viene invariablemente eligiendo el término “prueba científica” cuando una
actividad probatoria, casi siempre pericial, se ha desarrollado empleando tecnologías que arrojan
resultados ampliamente fiables». O aún más recientemente, CORDA (2013: 116) sostiene que «[al
juez] no se le requiere —sería imposible— transformarse en un científico, sino más bien dotarse
de los instrumentos metodológicos adecuados a los fines de ponerse en situación de valorar la tasa
de cientificidad en sentido estricto de la técnica probatoria de que se trate».
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entre una prueba pericial y una prueba científica. Evidentemente, la pre-
gunta inicial es en qué consiste dicha cientificidad 2.
En primer lugar habría que decir que la cientificidad algunas veces se
usa únicamente para describir aquello que parece ser la ciencia (o las cien-
cias), mientras otras tantas, en cambio, se pretende usar para justificar, al
atribuirle ciertas propiedades epistémicas a todo aquello que se reconoce o
se califica como científico. Aunque muchas veces el hecho de describirlos
como científicos lleva implícito por sí mismo su justificación, es decir, se
presupone que afirmar que una prueba (teoría, hipótesis, etc.) científica es
fiable, válida o genuina, no añade nada a su calificación como «científica»,
puesto que la fiabilidad, validez, etc., estaría ya incluida en el carácter cien-
tífico de ésta.
Así pues, diríamos que si el interés fuera, por ejemplo, clasificar ti-
pos de pruebas, podría establecerse en nuestros ordenamientos alguna de-
finición estipulativa mejor o peor de «ciencia», sabiendo que la informa-
ción considerada no-científica podría entrar al proceso precisamente como
prueba pericial no-científica (lo que quizá desincentivaría llevar a cabo tal
tarea). En cambio, el escenario es totalmente distinto si el interés es la va-
loración de la calidad de la información que el juzgador de los hechos usa
para la toma de decisión y, para ello, se considera como criterio la cientifi-
cidad de la prueba. Por supuesto, a estos efectos no basta con una definición
estipulativa, se requería dar cuenta de qué es aquello que hace a la ciencia
epistemológicamente mejor que a otro tipo de actividades o conocimiento.
Cualquier intento medianamente serio de demarcar la ciencia de aquello
que no lo es tiene que ofrecer razones que justifiquen tratar a lo científico
como algo epistemológicamente superior, de lo contrario caería en un erró-
neo y reprochable cientifismo, lo que evidentemente es aplicable cuando se
sugiere (o presupone) la cientificidad como criterio de admisibilidad o de
valoración de las pruebas periciales.
Más allá de abordar el debate (filosófico) sobre el llamado problema de
la demarcación, que supera con mucho los límites de este trabajo, me abo-
caré al análisis del ya mencionado caso estadounidense Daubert v. Merrell
Dow Inc., considerado un hito en el tratamiento judicial de la prueba cientí-
fica 3. Esta estrategia me permitirá centrarme en una especie de propuesta ju-
2 «Validez científica», «científicamente válido», «pertenencia a la ciencia», «fiabilidad
científica», «calidad científica», «genuinidad científica», son expresiones usadas como sinónimo
de cientificidad o cualidad de científico, en el contexto jurídico-procesal, de un elemento proba-
torio. Para evitar confusiones usaré «cientificidad» cuando haga referencia a dicha cualidad (sea
lo que ella sea).
3 Se ha sostenido que todo aquel que tiene algún interés, conocimiento o experiencia en la
prueba científica sabe que el caso Daubert ha «cambiado de manera radical el derecho probato-
rio respecto a este elemento de prueba, convirtiendo a los juzgadores en gatekeepers y erigiendo
una nueva estructura para afrontar la ciencia basura» (KAYE, 2005: 474).
LA CIENTIFICIDAD Y LAS PRUEBAS PERICIALES... 85
rídica sobre el problema de la demarcación, dado que en dicho caso se pre-
tende identificar criterios sobre la cientificidad de la prueba judicial que
permitieran evaluar su admisibilidad, como veremos en detalle en los próxi-
mos epígrafes. Pese precisamente a ser jurídica, sus planteamientos, exigen-
cias y fundamentos son (o pretenden ser) epistemológicos, incitando la dis-
cusión sobre la calidad del conocimiento científico, con independencia de
las características personales o profesionales del experto 4, por no hablar de
su influencia en otras legislaciones, prácticas jurisprudenciales y en los estu-
diosos del tema 5. Todo ello justifica prestarle una atención particular.
Así pues, intentaré mostrar que en el análisis de la prueba pericial es
indispensable renunciar a la simple dicotomía entre ciencia y no-ciencia,
puesto que los problemas que suscita la amplia variedad y diversidad epis-
temológicas de la información experta quedan erróneamente disfrazados
con ella. Y precisamente en este punto, el lector encontrará la razón del por-
qué este trabajo hace referencia a la prueba pericial en general y no a la
prueba científica en particular. Aunado a ello, como he dicho al finalizar el
capítulo anterior, servirá de pauta para criticar la posibilidad de ofrecer lis-
tados más o menos cerrados de criterios de valoración.
Aun cuando fue en el famoso caso Daubert donde la Corte Suprema
estadounidense afirmó que la «fiabilidad probatoria» era la «cientificidad
de la prueba», la enunciación judicial de ciertos parámetros para valorar
las pruebas periciales tiene sus antecedentes en un caso bastante más an-
tiguo, Frye v. United States, en el que se planteó uno de los factores que
luego se recogió en Daubert y ahora parece estar en boga en muchos sis-
temas de tradición romano-germánica: gozar de la aceptación de la co-
munidad científica. Sin embargo, la discusión no se ciñe sólo a dichos ca-
sos. Con posterioridad a Daubert, la Corte modificó sus criterios en otros
dos casos, General Electric v. Joiner y Kumho Tire Co. v. Carmichael, que
conforman la conocida como «trilogía Daubert», y que no sólo termina-
ron generando una reforma legislativa sobre las normas respectivas en los
Estados Unidos, sino que han replanteado el análisis de la prueba pericial
más allá de tales fronteras territoriales 6.
4 En el debate han participado activa y constantemente especialistas de diversas áreas del co-
nocimiento que, de alguna manera, se han visto impactadas (médicos, psiquiatras, psicólogos, eco-
nomistas) o implicadas (filósofos de la ciencia, epistemólogos) en su enunciación y/o en su práctica.
5 De la literatura jurídica española, entre otros, podemos citar a HERNÁNDEZ GARCÍA (2005),
sugiriendo a Daubert como ejemplo; PÉREZ GIL (2010); NIEVA (2010: 294 y ss.), que usa los fac-
tores Daubert, aunque sin mención explícita al caso, para la valoración de todo tipo de prue-
bas periciales, y RIVERA MORALES (2011: 271 y ss.). Para la admisibilidad de la «pericia cultural»
(i.e., pruebas antropológicas), DE MAGLIE (2010: 178 y ss.).
6 A estos casos apelo con «la experiencia estadounidense» que subtitula este capítulo. Por
supuesto, ésta es mucho más abundante; hay varias cuestiones sobre el tratamiento de la prueba
pericial en el proceso penal, el perito nombrado de alguna manera por el juez, la comparecencia
de los expertos ante los juzgadores de los hechos, etc., que quedan fuera de este capítulo pese a
constituir parte de dicha experiencia. Pero, entiéndase bien, mi objetivo aquí es muy concreto: la
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