STS, 17 de Marzo de 2008

La Comunidad de Propietarios de las parcelas " NUM000 " de Jaizubia- URBANIZACIÓN000 interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición dirigido contra el acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 1 de junio de 2004 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación de la Estación de Tratamiento de Residuos Urbanos del Bajo Bidasoa, de Hondarribia (recurso contencioso-administrativo 904/05 de Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco).

En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo la comunidad de propietarios recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad del Plan especial impugnado. Para fundamentar esta pretensión cautelar hace, en primer lugar, una exposición general en la que señala que el emplazamiento previsto para las instalaciones en el mencionado Plan Especial afecta a un área de altos valores medioambientales, ecológicos, culturales y paisajísticos, que la planta incineradora prevista causará grave impacto en el entorno y que la comunidad recurrente está constituida por propietarios de parcelas de la urbanización Jaizubía que se encuentra a escasos metros del lugar donde se proyecta ubicar la planta incineradora y lindando con un vertedero necesario para su función, por lo que en caso de ejecutarse el Plan se verían gravemente afectados por su ejecución y la ulterior actividad de las instalaciones. Partiendo de esta exposición preliminar, la solicitud de la medida cautelar de suspensión, al amparo de lo previsto en el artículo 129.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se fundamenta más en detalle con los siguientes argumentos:

1. Peligro en la demora: La ejecución del Plan especial causaría al medio ambiente y a la comunidad de propietarios recurrente daños de imposible reparación, haciendo perder la finalidad legítima al recurso.

2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que resulta de lo siguiente:

   1. No se ha cumplido el trámite de la previa evaluación de impacto ambiental.

   2. Es insuficiente la justificación que ofrece el Plan Especial para la ubicación de la planta incineradora, pues las razones que se dan son infundadas y está en contradicción con los datos resultantes del estudio previo de impacto ambiental.

   3. El emplazamiento escogido para la instalación de la planta es inadecuado y no se adapta al entorno en el que existen actividades residenciales ( URBANIZACIÓN000 ), docentes (colegio Erain) y deportivas (campo de golf) que resultarían incompatibles con la actividad de la planta incineradora.

   4. No se cumple el requisito de la distancia mínima de 2000 metros al núcleo de población más próximo establecido en el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961.

   5. No se ha producido el informe del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco, que es preceptivo porque la obra proyectada infringe la distancia de la zona de protección de los bienes de protección cultural. A tal efecto señala que el Caserío de Zandumborda -zona de presunción arqueológica Zaldumborda III-, aunque queda fuera del área delimitada por el sector del Plan Especial, está a menos de 20 metros de la carretera de acceso a la futura planta incineradora.

3. Ponderación de intereses enfrentados: Frente al interés público latente en el acuerdo recurrido, que se concreta en ofrecer cobertura urbanística para la construcción de la planta de incineración, se encuentra el interés igualmente público de que se respeten los valores medioambientales, culturales y paisajísticos del entorno afectado por las instalaciones previstas en el Plan Especial y las infraestructuras a ella asociadas, así como la salud y tranquilidad de la familias que integran la comunidad de propietarios recurrente. Aunque a efectos dialécticos se aceptase que los intereses enfrentados pudieran ser de igual rango, habría -

   que decretar la suspensión del Plan Especial porque la demora en su ejecución causaría al frágil equilibrio de la zona y la salud de los miembros de la comunidad recurrente perjuicios irreparables.

La Diputación Foral de Guipúzcoa -Administración demandada- se opuso a la medida cautelar señalando, en cuanto al alegado periculum in mora, que la aprobación del Plan especial no supone ni permite el inicio de las obras pues se requieren numerosas actuaciones posteriores. En lo que se refiere a los perjuicios que se derivarían de la ejecución, la Diputación alega que debe darse preferencia al interés público inherente a los instrumentos de planeamiento frente al interés particular de la recurrente consistente en que se aleje de los terrenos de su propiedad una infraestructura cuya necesidad no se discute. En cuanto al fumus boni iuris, la Diputación se remite a lo razonado en la resolución que desestimó el recurso de reposición, donde la recurrente hacía alegaciones similares a las que formula para sustentar la petición de suspensión, en particular en lo relativo a la exigencia del trámite previo de avaluación ambiental y a la aplicación de la distancia mínima establecida en el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. En fin, en lo que se refiere a la justificación de la ubicación elegida, la Diputación Foral se remite a lo expuesto cuando, durante la tramitación administrativa, se dio respuesta a las alegaciones de la recurrente, y las razones complementarias recogidas en la Memoria justificativa del Plan Especial.

El Ayuntamiento de Hondarribia y la representación de Servicios de Txingudi, S.A. también se opusieron a la medida cautelar solicitada. En cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, y frente a la alegación de que el interés público quedaría salvaguardado con la construcción de la incineradora de San Sebastián, alegan que es prácticamente un hecho que el Ayuntamiento de esta capital se niega a la ubicación prevista para esa incineradora, por lo que no es cierto que el interés público pueda considerarse salvaguardado por esa vía; que la aprobación del Plan Especial no conlleva el inicio de las obras, por lo que no son ciertos los perjuicios que pretenden anudarse a la no suspensión, y que el panorama desolador que presenta la recurrente es fruto de una de la exposición interesada y exagerada de datos inconexos, la mayoría de ellos falsos, por lo que no es cierto que se vaya a producir la destrucción de valores paisajísticos, culturales o medioambientales.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, invocan la doctrina del Tribunal Supremo que delimita los supuestos en que este principio puede servir de base a la adopción de una medida cautelar, señalando que el caso presente no encaja en ninguno de ellos; que no es exigible en esta caso la tramitación previa de la evaluación de impacto ambiental; que el argumento relativo a la vulneración de la distancia mínima establecida en el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas carece de consistencia pues ese precepto admite la existencia de instalaciones a menos de 2000 cuando las circunstancias no permitan otra alternativa, y, además, el mencionado Reglamento no está vigente al haber sido sustituido por el Real Decreto Legislativo 1300/86 y el real decreto 1132/88 y, en el ámbito del País Vasco, por la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de protección del Medio Ambiente. También alegan que el área del caserío de Zaldunborda de ninguna forma sería afectada por la instalación proyectada, no siendo por ello exigible el informe del Departamento de Cultura. Señalan, en fin, que todas las alegaciones que la recurrente incluye en este apartado del fumus boni iuris obligan a prejuzgar la controversia de fondo.

En cuando a la ubicación escogida para la instalaciones, señalan estos codemandados que de ninguna manera pude considerarse acreditada su falta de idoneidad, y, por el contrario, el emplazamiento elegido viene respaldado por el estudio de posibles alternativas así como por el estudio previo de impacto ambiental.

En definitiva, postulan la denegación de la medida cautelar y solicitan que, si se accede a la suspensión, dados los graves perjuicios que ello causaría al interés público, se exija a la recurrente caución por valor de 50.000.000 de euros.

La Sala de instancia dictó auto con fecha 26 de octubre de 2005 en el que, después de exponer una amplia reseña de las alegaciones de las partes (fundamentos de derecho primero a tercero) y de la doctrina jurisprudencial en torno al régimen de medidas cautelares establecido en el ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (fundamento cuarto ), entra a examinar las cuestiones suscitadas en la pieza separada de medidas cautelares, haciendo las siguientes consideraciones:

(...) QUINTO.- Han quedado expuestos los parámetros en los que ha de resolver la Sala la petición de medida cautelar, la suspensión del Plan Especial de Ordenación de la Estación de Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos del Bajo de Bidasoa, que es lo recurrido, todo ello bajo el prisma de la completa exposición de la parte recurrente, a la que nos hemos referido, así como de la precisa oposición a la medida cautelar trasladada por la Diputación Foral de Gipuzkoa, complementado con los argumentos detallados y de rechazo de los distintos argumentos de la parte solicitante de la suspensión incorporados tanto por el Ayuntamiento de Hondarribia como por Servicios de Txingudi S.A.

Fácil es comprender, estando al escrito de medidas cautelares y a las consideraciones para apariencia de buen derecho que hemos expuesto primer fundamento jurídico, que se anticipa un conjunto argumental que se trasladará en su momento a la demanda y que encierra debates jurídicos de singular relevancia y enjundia jurídica, y que han de considerarse fundamental ya incorporados en relación con el debate jurídico en esta concreta pieza de medidas cautelares.

Sin perjuicio de ello, la Sala ha de concluir que no estamos ante un supuesto en el que se dé la apariencia de buen derecho en los términos exigidos por la jurisprudencia para adoptar la medida cautelar y así, si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo viene limitando el que opere la apariencia de buen derecho al estar ante un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, dado que no cabe al predicarse la nulidad, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio arto 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Ninguno de ellos podemos considerar concurra en nuestro caso en relación con los alegatos que se han incorporado en el escrito de medidas cautelares, ampliamente desarrollado, a los que como veíamos se oponen de forma singular las codemandadas Ayuntamiento de Hondarribia y Servicios de Txingudi S.A., en relación con lo que también podemos remitirnos a la fundamentación del Acuerdo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de su Consejo de Diputados, que dio respuesta desestimatoria al recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo que aprobó definitivamente el Plan Especial.

Con independencia de ello, no puede dejarse de aludir a la relevancia en cuanto al interés público en el ámbito de los instrumentos del planeamiento urbanístico, dado que en ese ámbito hay que considerar que nos movemos, o al menos en ámbito en el que deben operar los mismos planteamientos en relación con lo que se ha trasladado por la jurisprudencia, que en general ha sido conforme en rechazar la suspensión de instrumentos de planeamiento urbanístico.

En nuestro caso no es necesario entrar a analizar esas conclusiones de la jurisprudencia, y tampoco profundizar en el tema de la apariencia de buen derecho de forma pormenorizada, en relación con cada una de las consideraciones que se exponen en el escrito de solicitud de la medida cautelar, por cuanto que lo relevante, el presupuesto para adoptar la medida cautelar, es que sea necesaria para asegurar la efectividad de la sentencia, como exige el art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción, lo que enlaza con lo que se plasma en su art. 130.1, cuando exige la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y precisa que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición -en nuestro caso la aplicación de la disposición, dado que ante un producto normativo estamos pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, en el ámbito de lo que se ha venido identificando corno periculum in mora, el perjuicio provocado por el retraso en la resolución judicial en relación con la ejecución de lo que se está recurriendo; todo ello sin desconocer que la Ley de la Jurisdicción, corno ya veíamos, también prevé que incluso la medida cautelar pueda denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ha de ponderar de forma circunstanciada, esto es, incluso en la hipótesis de que con la ejecución del acto o la aplicación de la disposición se pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso.

La propia naturaleza jurídica de lo que se está recurriendo, esto es, el Plan Especial, conduce a la Sala a concluir que no. estamos ante un supuesto del que se derive necesariamente y por sí mismo ese perjuicio irreversible, esto es, la pérdida de la finalidad legítima del recurso, dado que no se puede desconocer, como de forma precisa se ha trasladado -en los escritos de oposición a la medida cautelar, en concreto la Diputación Foral de Gipuzkoa, el Plan Especial no es suficiente por sí mismo para el inicio inmediato de las obras, dado que lo que inquieta a quienes recurren es el asentamiento de la infraestructura, ya prevista y anticipada en el Plan Especial, pero que por sí solo no permite el asentamiento de la infraestructura rechazada por los recurrentes, en concreto la identificada corno Estación de Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos del Bajo Bidasoa; no es dudoso que va a requerir actuaciones posteriores con carácter previo al inicio de las obras, incluso posteriores controles de la Administraciones públicas, por lo que estamos ante una previsión de perjuicios que no son causados de forma inmediata con la entrada en vigor del Plan Especial, todo ello sin perjuicio de las actuaciones que se puedan dirigir, en su caso y de llegar el momento, contra los posteriores actos administrativos que sean necesarios y antecedentes inmediatos para materializar la infraestructura referida en el Plan Especial aquí recurrido.

Anteriormente, hemos hecho cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 27.4.04, recaída en el recurso de casación 6.491/01 (RJ 5381) de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recaída en el ámbito de medidas cautelares, en aquél supuesto de forma singular respecto a la decisión municipal de conceder licencia de construcción para una planta de transferencia de residuos sólidos urbanos -por lo que vemos la directa relación y similitud con el supuesto de autos- sentencia del Tribunal Supremo que dio respuesta a recurso de casación contra auto recaído en pieza de medidas cautelares que había acordado la suspensión de la ejecutividad de la licencia de obras previa constitución de caución.

Ello lo traemos a colación para ratificar la conclusión que hemos anticipado en esta fase cautelar, y sobre todo para tener que concluir necesariamente que no se da el presupuesto de la medida cautelar, sin perjuicio de la singularidad de que se está pretendiendo contra un instrumento normativo de planeamiento, en este caso contra un plan especial, y ello por cuanto que ese ejemplo que hemos trasladado ratifica que el presupuesto de la medida cautelar, la pérdida de finalidad legítima del recurso, vemos cómo desde la perspectiva en la que nos encontramos no queda cercenada por la no suspensión del Plan Especial, dado que efectivamente han de llegar actuaciones posteriores que permitan el asentamiento físico de la Estación de Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos respecto a los que se podrá trasladar, de ser procedente y en su caso, la oportuna petición de medidas cautelares para en ese momento y con las circunstancias concurrentes en tal situación, poder efectuar por el órgano judicial competente valoración sobre la procedencia o no de la suspensión u otra medida cautelar dado que, como hemos visto, en relación con los actos administrativos la medida cautelar a adoptar no será ya en exclusiva, según la Ley de la Jurisdicción, la suspensión, sino que podrá ser cualquiera que, de proceder, garantice la efectividad de la sentencia.

Con todo lo que llevamos razonado, ha de concluirse por tanto en denegar la suspensión interesada del plan especial recurrido, sin que necesario sea para ello ni introducirnos de forma detallada, como siempre es exigido cuando hay que profundizar en este ámbito, en relación con las consideraciones que según la parte recurrente arroparían de apariencia de buen derecho a la pretensión impugnatoria que se ha de ejercitar en la demanda; tampoco es necesario incidir en los perjuicios que se causaría con la suspensión en relación con el interés prevalente que deriva de todo instrumento normativo de planeamiento, e igualmente no es necesario entrar a la ponderación de intereses en conflicto en relación con los que defiende la parte recurrente y los que subyacen en el plan especial recurrido, a lo que de forma amplia se han referido las partes y que se ha intentado exponer en esta resolución, todo ello por cuanto que con la sola aprobación del plan especial no se puede configurar el presupuesto de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el presente recurso jurisdiccional, esto es, en relación con la efectividad de la sentencia anulatoria que se ha de pretender por quienes recurren, y ello, como hemos señalado, porque con la simple aprobación del Plan Especial no puede llevarse a cabo sin más, esto es, no es suficiente para el inicio de las obras que, como se desprende de todo el conjunto argumental de los recurrentes, es lo determinante del daño que tratan de evitar, incluso en relación con la realización de las obras y el propio funcionamiento de la planta....

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Contra el citado auto de 26 de octubre de 2005 la Comunidad de Propietarios recurrente interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 2 de enero de 2006. En este segundo auto la Sección 2ª de la Sala del País Vasco Madrid explica del siguiente modo la desestimación de la súplica:

(...) SEPTIMO.- Ya hemos anticipado la razón central de la decisión del auto que se recurren en súplica, para justificar la denegación de la medida cautelar de suspensión del Plan Especial recurrido; lo fue por estar precisamente recurriéndose el Plan Especial, que por sí solo no permitía el asentamiento de la infraestructura rechazada por la parte recurrente, identificada como Estación de Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos del Bajo Bidasoa, dejándose constancia ya en nuestro previo auto que no era dudoso que iba a requerir actuaciones posteriores con carácter previo al inicio de las obras; nos referíamos a posteriores controles de las Administraciones Públicas, y por ello se decía que se estaba ante una previsión de perjuicios que no eran causados de forma inmediata con la entrada en vigor del Plan Especial, sin perjuicio de las actuaciones que se puedan dirigir, en su caso y de llegar el momento, contra los posteriores actos administrativos necesarios y antecedentes inmediatos para materializar la infraestructura referida en el Plan Especial recurrido; también señalábamos que el presupuesto de la medida cautelar -la pérdida de la finalidad legítima del recurso- no quedaba cercenada por la no suspensión del Plan Especial, porque deberían llegar actuaciones posteriores que permitieran el asentamiento físico de la Estación de Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos, respecto de lo que se podría trasladar, de ser procedente, la oportuna petición de medidas cautelares para, en ese momento y con las circunstancias concurrentes en tal situación, poder efectuar por el órgano judicial competente valoración sobre la procedencia o no de la suspensión u otra medida cautelar.

La Sala ha de ratificar que en este singular supuesto, que con la aprobación del Plan Especial recurrido sin mas no se produce quiebra de la tutela judicial efectiva y, en lo que interesa, de la finalidad legítima del recurso, dirigida a la nulidad del plan especial, como ya anticipábamos, en relación con el conjunto argumental que se traslada en el escrito solicitando las medida cautelares para soportar la apariencia de buen derecho, donde se anticipa el conjunto argumental de la demanda.

Aquí debemos insistir en que no está en quiebra el presupuesto de la medida cautelar, esto es, la finalidad legítima del recurso, por cuanto que la infraestructura a la que se oponen los recurrentes no depende, en este singular supuesto, de forma única y exclusiva del Plan Especial, ni existe sin más una vinculación directa a ello, como se recoge en los supuestos analizados por la jurisprudencia que se traslada en el recurso de súplica, y así podemos remitirnos a las sentencias del Tribunal Supremo de 12.2.04, de 24 de febrero de 2.004 y de 12.4.04, que son citadas por el recurso de súplica en relación con el Plan Especial de Reforma Interior del barrio de Cabanyal-Canyamelar de Valencia, conclusiones que se han recogido también en las sentencias del Tribunal Supremo de 16.3.04, así como la de 25.5.04, donde se reiteran las conclusiones de la primera, de la de 12.2.04, en relación con la relevancia del Plan Especial de Reforma Interior y vinculado a los derribos en él previstos.

En nuestro supuesto claro es que no se está ante una previsión de demoliciones, pero además, y en lo que interesa, existe una circunstancia relevante, que es en la que pivotó la denegación de la medida cautelar de la Sala, cuando concluyó que con la aprobación del Plan Especial sin más y con su no suspensión nos se privaba del derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, a la finalidad legítima del recurso en relación con la pretensión anulatoria que se ha de defender por quienes recurren, y ello por cuanto que la suspensión produciría la paralización de todas las actuaciones necesarias posteriores previas a poder asentar la infraestructura discutida y, en lo que interesa y sobre todo, desde la perspectiva medioambiental; así, ya se ha ido refiriendo, la Diputación Foral insiste al oponerse al recurso de súplica, que se dejaría en suspenso la Declaración de Impacto Ambiental y la obtención de la Autorización Ambiental Integrada; no podemos desconocer que estamos ante una infraestructura en la que va a exigir que la Administración ambiental intervenga y que otorgue las autorizaciones oportunas, incluso puede darse el caso -no sería el primero- en el que el asentamiento de determinada infraestructura, por su incidencia medioambiental -en lo que por otra parte insiste la parte recurrente en su solicitud de medidas cautelares- sea obstáculo a los efectos del asentamiento de la infraestructura y, con independencia de su previsión inicial en el Plan Especial, quede desechada y no se materialice.

Incluso, en el documento que se aporta con el recurso de súplica, en relación con ese documento provisional y en el trámite de resolución de las quejas a las que nos referíamos, el Ararteko alude a que estaba en curso de noviembre de 2.005, esto es, hace escasas fechas, el procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental.

Por tanto, vemos cómo no existe una vinculación exclusiva y directa por cuanto no se impone, el Plan Especial no impone, una concreta Declaración de Impacto Ambiental ni impone que necesariamente ésta deba tener un contenido favorable, por lo que decae esa vinculación de los Planes Especiales que hemos referido en relación con lo trasladado con el recurso de súplica en cuanto a previsión de desaparición de edificios y vinculación directa a su demolición; en el presente caso podemos concluir que incluso existe en el ordenamiento jurídico interno, en relación con las pautas del ordenamiento jurídico comunitario, una prevalencia del ordenamiento medioambiental, sin que este momento sea necesario profundizar en detalles que ya quedaron expuestos en el auto ahora recurrido en súplica.

Sin perjuicio de las discusiones que se puedan trasladar respecto a la relevancia de la Autorización Ambiental, a su carácter previo en relación con el inicio del procedimiento y cuestiones análogas a ello, lo que no está en cuestión es que la infraestructura no podrá materializarse sin que previamente se concluyan los procedimientos medioambientales, por lo que obvio es que con la aprobación del Plan Especial no se puede materializar sin más la infraestructura de la Estación de Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos del Bajo Bidasoa en cuestión en el presente recurso.

Por otro lado, no sería el primer supuesto en el que fracasa determinada previsión de infraestructuras por no superar el filtro o las exigencias medioambientales, incluso cuando previamente vienen recogidas en el planeamiento sectorial o especial.

Por lo demás, y retomando argumentos del recurso de súplica en cuanto a la incidencia que en él se hace, sobre todo en relación con la licencia de obras, en cuanto que, se dice, de recurrirse sería competencia de los Juzgados y que estaría condicionada por la propia decisión de la Sala, o que no se pondría en cuestión el Plan Especial, ha de señalarse que eso no puede considerarse sin más así en el presente supuesto, por cuanto que no puede desconocerse las concretas circunstancias en las que la Sala deniega la medida cautelar que, como se recoge en nuestro auto y se reitera en este momento, en nada puede considerarse que condiciona futura decisión alguna en sede jurisdiccional por el órgano judicial competente que pueda llegar a enfrentarse con una petición cautelar en esa fase final y previa a la posibilidad de llegar al asentamiento de la infraestructura en cuestión.

Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de súplica y confirmarse el auto recurrido, debiéndose señalar una vez mas que la materialización de las previsiones del Plan Especial no sólo están pendientes de la mera petición de licencia, como se dice por los recurrentes y se reitera en relación con los alegatos de la petición de medida cautelar, dado que no sólo sería de la petición y de la concesión, sino que, asimismo, está pendiente todo el control en el ámbito estrictamente medioambiental.

Todo lo razonado lo es sin perjuicio de que el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción permite que se suspenda la aplicación de una disposición normativa, en este caso el plan Especial, pero esa previsión de que se pueda suspender la aplicación de una norma lo es en relación con el presupuesto de toda medida cautelar, vinculada a que la aplicación de la disposición pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, y ello en relación, como se exige expresamente por la Ley de la Jurisdicción, con la previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, y ya hemos visto cómo en el presente caso hay de concluir que el Plan Especial sin más no puede materializarse y, en lo que interesa, no podrá materializarse sin que previamente se concluya el control medioambiental de la infraestructura prevista que, como hemos dicho, puede incluso ser relevante a los efectos de rechazarla, actuaciones medioambientales que, por los antecedentes y circunstancias que vamos refiriendo, no habrían aún concluido....›.

SEXTO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de las parcelas " NUM000 " de Jaizubia- URBANIZACIÓN000 preparó recurso de casación contra los referidos autos y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2006 en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, aduce tres motivos de casación cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia dictada en su aplicación en relación con el requisito del periculum in mora o riesgo de que la aplicación de la disposición impugnada haga perder su finalidad legítima al recurso, con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

2. Infracción del 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia dictada en su aplicación en relación con el requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.

3. Infracción del 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia dictada en su aplicación en relación con la posibilidad de suspender cautelarmente la aplicación de instrumentos de planeamiento valorando circunstanciadamente todos los intereses en conflicto.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule el auto recurrido y se declare haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión del acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 1 de junio de 2004 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de ordenación de la estación de tratamiento de Residuos Urbanos del Bajo Bidasoa, de Fuenterrabía.

SÉPTIMO.- Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Hondarribia y de Servicios de Txingudi, S.A., mediante sendos escritos presentados el 23 de marzo de 2006, plantearon la inadmisibilidad del recurso de casación por no haber sido observados los requisitos formales necesarios para acceder a la casación y por carecer el recurso manifiestamente de fundamento. Tras ser oída la Comunidad de propietarios recurrente, que formuló alegaciones mediante escrito presentado el 12 de abril de 2006, ambas causas de inadmisibilidad fueron rechazadas por auto de la Sección Primera de esta sala de 24 de mayo de 2007 en el que se acuerda admitir a trámite el recurso de casación y remitir las actuaciones a esta sección Quinta, de conformidad con lo previsto en las normas de reparto de asuntos.

OCTAVO.- El Ayuntamiento de Hondarribia y la entidad Servicios de Txingudi, S.A se opusieron al recurso de casación mediante escritos de contenido idéntico, ambos presentados con fecha 23 de octubre de 2007. En tales escritos se aduce que tras los argumentos aducidos en el recurso de casación subyace únicamente en realidad la disconformidad de la recurrente con el emplazamiento escogido para la planta incineradora, siendo ello una simple manifestación del aforismo anglosajón "not in my back yard" (no en mi patio trasero). Con este planteamiento de partida, las dos partes recurridas formulan alegaciones en contra de cada uno de los tres motivos de casación señalando que la Sala de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones que se le reprochan. Ambas entidades termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

NOVENO.- La Diputación Foral de Guipúzcoa también se opuso al recurso de casación mediante escrito de 25 de octubre de 2007 en el que manifiesta que las resoluciones recurridas no vulneran la doctrina jurisprudencial recaída en aplicación del artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en lo que se refiere al periculum in mora ni en lo que se refiere a la apariencia de buen derecho, y que, en contra de lo manifestado por la recurrente, los autos recurridos han realizado una adecuada ponderación de los intereses en conflicto. Termina solicitando que esta Sala declare no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

DÉCIMO.- Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de marzo de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo dirige La Comunidad de Propietarios de las parcelas "A" de Jaizubia- URBANIZACIÓN000 interpuso contra el auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deL País Vasco de 2 de enero de 2006 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 26 de octubre de 2005 en el que se acuerda denegar la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado (recurso contencioso-administrativo 904/05).

Ese acto administrativo impugnado cuya suspensión deniega la Sala de instancia es la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición dirigido contra el acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 1 de junio de 2004 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de ordenación de la estación de tratamiento de Residuos Urbanos del Bajo Bidasoa, de Hondarribia. Por tanto, la medida cautelar denegada en los autos aquí recurridos en casación es la suspensión de la ejecutividad del mencionado Plan Especial.

Ya hemos dejado antes reseñados los argumentos que la recurrente adujo ante la Sala de instancia para fundamentar la petición de suspensión (antecedente primero), las razones que expusieron la Diputación de Foral de Guipúzcoa, el Ayuntamiento de Fuenterrabía y la entidad Servicios de Txingudi, S.A. para oponerse a la medida cautelar (antecedentes segundo y tercero), así como las razones que se exponen en el auto de la Sala del País Vasco de 26 de octubre de 2005 para denegar la medida cautelar solicitada (antecedente cuarto), a las que luego se unen las que figuran en el auto de la misma Sala de 2 de enero de 2006 que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra aquel primer auto denegatorio (antecedente quinto).

Conocidos ya tales antecedentes, procede que pasemos a examinar los tres motivos de casación aducidos por la recurrente, de los que también hemos dado ya noticia (antecedente sexto), aunque conviene que antes hagamos una puntualización. Hemos visto que se trata de tres motivos formalmente diferenciados, pero es indudable que se encuentra estrechamente relacionados pues lo que en ellos se plantean no son sino modulaciones o aspectos distintos de una misma cuestión central: si la Sala de instancia ha aplicado o no de manera correcta las previsiones legales y la doctrina jurisprudencial aplicable acerca de la suspensión de la ejecutividad del Plan Especial impugnado. Hecha esta indicación sobre la indudable concomitancia de los tres motivos de casación, procede ya que iniciemos su examen.

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación se alega la infracción del 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia dictada en su aplicación en relación con el requisito del periculum in mora o riesgo de que la aplicación de la disposición impugnada haga perder su finalidad legítima al recurso, con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Como punto de partida conviene recordar que en diferentes ocasiones esta Sala ha declarado procedente la suspensión cautelar de la ejecutividad del planeamiento urbanístico cuando exista el riesgo de que el recurso contencioso-administrativo pueda perder su finalidad, aunque se trate de una disposición de carácter general que, como tal, se presume promulgada para proteger el interés público o general. Puede verse en este sentido la sentencia de 12 de febrero de 2004 (casación 2155/05 ) en la que se citan otras sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 2001 (casación 8385/99), 30 de enero de 2002 (casación 898/2000), 12 de abril de 2003 (casación 2787/01) y 10 de junio de 2003 (casación 31/02 ). Por lo que la consideración de disposiciones de carácter general que normalmente se reconoce a los instrumentos de planeamiento no es por sí misma un obstáculo para que pueda ser acogida la pretensión de la medida cautelar.

Hecha esa primera precisión, tiene razón la recurrente cuando señala que el hecho de que la aprobación definitiva del Plan Especial no conlleve el inicio de las obras, por ser necesarias otras actuaciones y autorizaciones antes de que pueda comenzar la ejecución material, no es un argumento determinante para denegar la suspensión. En efecto, con ocasión de la petición de suspensión referida también a un Plan Especial esta Sala ha declarado en la sentencia ya mencionada de 12 de febrero de 2004 (casación 2155/04 ) que «...aunque la ejecución del Plan Especial impugnado precise de actos concretos de ejecución, susceptibles de impugnación autónoma en sede jurisdiccional, es el propio planeamiento especial el que confiere legitimidad y eficacia a dichos actos singulares hasta el extremo de que su aprobación constituye la declaración de necesidad de ocupación para ulteriores expropiaciones forzosas, con la que, según lo establecido en el artículo 21.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, se inicia el expediente expropiatorio, de manera que, en contra del parecer de las representaciones procesales de ambas Administraciones recurrentes, la mera aprobación del Plan Especial de Reforma Interior tiene una eficacia ejecutiva susceptible de ser suspendida, como lo ha decidido la Sala de instancia, evitando así tantas impugnaciones cuantos actos concretos ordenen cada una de las demoliciones previstas para ejecutar dicho Plan Especial». La misma doctrina aparece recogida en sentencia fechada también a 12 de febrero de de 2004 (casación 2154/02 ) y en sentencia de 24 de febrero de 2004 (casación 2146/02 ).

Por tanto, tratándose de la impugnación dirigida contra un Plan Especial, como sucede en el caso que nos ocupa, la petición de suspensión debe resolverse atendiendo a los criterios que con carácter general deben presidir la adopción de medidas cautelares, y muy señaladamente, el que obliga a tomar en consideración si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso (artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), lo que supone la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso. En el motivo de casación se afirma que este criterio ha sido quebrantado por la Sala de instancia, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución (en el enunciado del motivo se alude, seguramente por error, al artículo 24.2 de la Constitución). Sin embargo, el motivo no puede ser acogido.

En el caso que examinamos la denegación de la medida cautelar no se basa únicamente en la consideración de que la aprobación definitiva del Plan Especial no da paso a actos de ejecución material, por ser necesarias otras actuaciones y licencias para que puedan iniciarse las obras. La Sala de instancia utiliza ese argumento, es cierto; pero lo acompaña de otras consideraciones que confieren a aquel razonamiento una virtualidad que por sí mismo no tendría.

Así, el auto que desestimó el recurso de súplica viene a señalar que la suspensión de la ejecutividad del Plan especial produciría la paralización de todas las actuaciones posteriores que son necesarias para poder asentar la infraestructura discutida y, sobre todo, desde la perspectiva medioambiental que tan señaladamente invoca la recurrente, quedarían en suspenso la Declaración de Impacto Ambiental y la obtención de la Autorización Ambiental Integrada. Con ello pone la Sala de instancia de manifiesto que -sin perjuicio del debate suscitado sobre el significado y alcance de esa intervención de la autoridad medioambiental, que corresponde a la controversia de fondo- la infraestructura prevista en el Plan Especial no podrá materializarse sin que previamente se concluyan los procedimientos medioambientales y se otorguen las autorizaciones oportunas, pudiendo darse el caso de que precisamente esa información medioambiental se constituya en obstáculo para la ejecución de la planta incineradora. Por ello, la suspensión que se pretende del Plan Especial paralizaría unos trámites e informes que están llamados a ilustrar sobre cuestiones a las que alude la propia recurrente para fundamentar su pretensión de suspensión, como son las relativas al impacto medioambiental de la obra proyectada o la adecuación del emplazamiento escogido para la instalación.

En cuanto a la necesidad de las preceptivas licencias para que puedan iniciarse las obras, la recurrente alegaba en su recurso de súplica que el proceso en el que se impugnasen tales licencias sería competencia de los Juzgados Contencioso- Administrativos, cuya respuesta ante una eventual petición de medida cautelar estaría condicionada por la decisión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia al denegar la suspensión del Plan Especial. También es acertada la respuesta que ofrece en este punto el auto que desestimó el recurso de súplica, pues, la lectura de las razones que da la Sala de instancia para denegar la suspensión del Plan Especial pone de manifiesto que en nada queda condicionada la decisión que en su día pudieran adoptar los órganos unipersonales ante una eventual solicitud de suspensión de las licencias.

Por tanto, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso, no cabe afirmar que la ejecución del acuerdo impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, siendo ajustados a derecho los razonamientos que sobre esta cuestión se hacen en los autos recurridos.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación se alega la infracción del 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia dictada en su aplicación en relación con el requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.

Como punto de partida procede recordar que, como señala la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007 (casación 10341/04 ) «...La apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" no es un criterio desdeñable a la hora de tomar decisión sobre la adopción de medidas cautelares; ni lo fue en la jurisprudencia anterior a la Ley 29/1998, ni lo es en la que complementa lo dispuesto en ésta. Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Y no parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro 1998/44323 y lo prevé expresamente en el artículo 728.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que habilita al Tribunal para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Tampoco parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, está enmarcado y forma parte del más general constituido por el Derecho Comunitario Europeo, cuyo Tribunal de Justicia afirma, y afirma con toda reiteración y contundencia, la lícita utilización de aquel criterio. Es cierto, sin embargo, que se trata de un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso-administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo caso debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto...».

Pero el recto entendimiento del párrafo trascrito obliga a recordar también que, como hemos declarado en repetidas ocasiones - sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003-, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997, entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, que se utiliza sólo en determinados supuestos, citándose específicamente los casos en que concurra una nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, exista una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, o un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz; y, por el contrario, la doctrina de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Pues bien, llevando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa comprobamos que ninguna de las ilegalidades procedimentales o sustantivas que la recurrente esgrime para basar en ellas su pretensión de suspensión presenta los caracteres que la jurisprudencia viene exigiendo para que se acuerde la medida cautelar con base en la apariencia de buen derecho.

Ya vimos en el antecedente primero que la pretensión de que se acuerde la suspensión del Plan Especial al amparo de la doctrina del fumus boni iuris se asienta en diversas manifestaciones de ilegalidad que según la recurrente concurren y que, enunciadas aquí de manera resumida, son las siguientes: a) No se ha cumplido el trámite de la previa evaluación de impacto ambiental. b) Es insuficiente la justificación que ofrece el Plan Especial para la ubicación de la planta incineradora, pues las razones que se dan son infundadas y está en contradicción con los datos resultantes del estudio previo de impacto ambiental. c) El emplazamiento escogido para la instalación de la planta es inadecuado y no es compatible con las actividades residenciales ( URBANIZACIÓN000 ), docentes (colegio Erain) y deportivas (campo de golf) que existen en el entorno. d) No se cumple el requisito de la distancia mínima de 2000 metros al núcleo de población más próximo establecido en el artículo 4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961. f) No se ha producido el informe del Departamento de Cultura del Gobierno Vasco, que es preceptivo porque la obra proyectada infringe la distancia de la zona de protección de los bienes de protección cultural.

Esas tachas ilegalidad dirigidas contra el Plan Especial encarnan otros tantos aspectos de la controversia de fondo, y, como tales, deben ser objeto de debate y valoración durante la tramitación del proceso hasta que recaiga sobre ellas el pronunciamiento que corresponda en sentencia. Pero ninguna de aquellos reproches de ilegalidad permite considerar, en este momento procesal, que nos encontremos ante un acuerdo nulo de pleno derecho, ni se trata de un acto dictado en aplicación de una disposición declarada nula ni de un acto idéntico a otro previamente anulado en vía jurisdiccional, supuestos a los que, como ya hemos visto, la jurisprudencia circunscribe la invocación de la apariencia de buen derecho con fundamento para la adopción de la medida cautelar.

Por último, tampoco puede ser acogido el motivo de casación (tercero) en el que se alega la infracción del 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia dictada en su aplicación en relación con la posibilidad de suspender cautelarmente la aplicación de instrumentos de planeamiento valorando circunstanciadamente todos los intereses en conflicto.

La recurrente alude a un párrafo del fundamento de derecho quinto del auto de la Sala del País Vasco de 26 de octubre de 2005 - el primero de los autos recurridos- que ya quedó trascrito en el antecedente cuarto y que se expresa en los siguientes términos: «...Con independencia de ello, no puede dejarse de aludir a la relevancia en cuanto al interés público en el ámbito de los instrumentos del planeamiento urbanístico, dado que en ese ámbito hay que considerar que nos movemos, o al menos en ámbito en el que deben operar los mismos planteamientos en relación con lo que se ha trasladado por la jurisprudencia, que en general ha sido conforme en rechazar la suspensión de instrumentos de planeamiento urbanístico...». Este párrafo debe ser matizado en la forma que seguidamente expondremos; pero desde ahora debemos relativizar su trascendencia pues, lejos de constituir la ratio decidendi de la denegación de la medida cautelar, la expresión en la que la recurrente centra su atención ocupa apenas un par de líneas dentro de una extensa fundamentación en la que se ofrecen variadas y sólidas razones para no acceder a la medida cautelar solicitada.

Es claro que la negativa a suspender la ejecutividad de un instrumento de planeamiento no puede fundarse en la consideración de que los planes urbanísticos tienen la naturaleza de disposiciones de carácter general. Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007 (casación 10341/04 ), la denegación de la medida cautelar no podría sustentarse en una razón de esa índole desde el momento mismo en que la Ley 29/1998 prevé expresamente en su artículo 129.2 la posibilidad de suspender cautelarmente la vigencia de los preceptos impugnados de una disposición general. Según indica esa misma sentencia, lo que sí cabe extraer de la jurisprudencia, -y quizá a ello quiere referirse el párrafo que antes hemos destacado del auto recurrido- «...es el especial cuidado con que ha de adoptarse tal medida cautelar a un producto de la Administración cuyo fin o cuya función es la de incorporarse al ordenamiento jurídico para pasar a formar parte de él y regir en consecuencia, como normativa que se entiende acomodada al conjunto de ese ordenamiento, la pluralidad indeterminada de situaciones jurídicas incursas en su ámbito de aplicación». Pero, la propia sentencia de 3 de julio de 2007 se encarga de precisar lo anterior indicando que esa llamada a la especial prudencia en la adopción de la medida cautelar no opera en la misma medida cuando se trata de un instrumento de planeamiento con un ámbito de proyección territorial reducido, pues en tal caso pierden entidad aquellas consideraciones sobre la afectación general en caso de suspensión de su ejecutividad.

Una vez hechas esta puntualizaciones, lo cierto es que, como pone de manifiesto la sentencia de 25 de mayo de 2004 (casación 3449/02), la jurisprudencia de esta Sala ofrece ejemplos en los que, aunque se trate de una disposición de carácter general que, como tal, se presume promulgada para proteger el interés público o general, se ha declarado procedente la suspensión cautelar de la ejecutividad del planeamiento urbanístico cuando existe el riesgo de que el recurso contencioso-administrativo pueda perder su finalidad -SsTS de 20 de diciembre de 2001 (casación 8385/99), 30 de enero de 2002 (casación 898/2000), 12 de abril de 2003 (casación 2787/01), 10 de junio de 2003 (casación 31/02) y 16 de marzo de 2004 (casacón 2267/02)-. La adopción en tales casos de la medida cautelar puede venir dada porque la ponderación de los distintos intereses en juego lleve a considerar prevalentes o merecedores de especial protección aquellos intereses que quedarían menoscabados por la ejecución del instrumento impugnado, y porque, como consecuencia de lo anterior, se considere que de no accederse a la suspensión el recurso pueda perder su finalidad.

En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia no ha estimado necesaria una detenida ponderación de los intereses públicos y privados concernidos -a los que se refieren las alegaciones de las partes que quedaron reseñadas en los antecedentes primero, segundo y tercero- pues la decisión que se adopta en el auto de 26 de octubre de 2005 está basada en una razón previa que consiste en constatar que la ejecución del instrumento de planeamiento impugnado no ha de causar perjuicios irreparables, ni efectos inmediatos en cuanto a la materialización de las instalaciones, pues el acuerdo impugnado no da paso al inicio de las obras; así como en la consideración de que la suspensión supondría la paralización de trámites y estudios ambientales que están llamados a ilustrar sobre la adecuación del emplazamiento escogido y a calibrar el posible impacto ambiental de las instalaciones.

Esas razones dadas por la Sala de instancia no han sido desvirtuadas, y, en consecuencia, tampoco el tercer motivo de casación puede ser acogido.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a La Comunidad de propietarios recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, atendiendo a la complejidad del debate y a las aportaciones al mismo de las distintas partes personadas, procede limitar la cuantía de la condena en costas por el concepto de honorarios de Abogados, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, a la cuantía de 2.000 euros en lo que se refiere a los del Letrado de la Diputación Foral de Guipúzcoa y de 1.000 euros para el de cada una de las otras dos partes recurridas, al ser idénticos los escritos procesales del Ayuntamiento de Hondarribia y de Servicios de Txingudi, S.A.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.