ATSJ Castilla y León 411/2010, 27 de Abril de 2010
| Ponente | JAVIER ORAA GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:307A |
| Número de Recurso | 889/2009 |
| Procedimiento | PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES |
| Número de Resolución | 411/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
AUTO: 00411/2010
Sección Segunda
60042
Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0101501
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000899 /2009 0001
Sobre URBANISMO
De AGRUPACION VALLISOLETANA DE COMERCIO (AVADECO)
Representante: Procurador Sr. RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
Contra AYUNTAMIENTO DE ARROYO DE LA ENCOMIENDA, CONSEJERIA DE FOMENTO,
IKEA IBERICA, S.A.U.
Representante: Procurador Sr. GALLEGO BRIZUELA, ABOGADO DE LA COMUNIDAD,
Procuradora Sra. SASTRE MATILLA
AUTO Nº 411
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ANA MARIA MARTINEZ OLALLA
DON JAVIER ORAA GONZALEZ
DON RAMON SASTRE LEGIDO
En Valladolid, a veintisiete de abril de dos mil diez. HECHOS
Por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós, en nombre y representación de la Agrupación Vallisoletana de Comercio (AVADECO), se ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, de 16 de abril de 2009, que inadmitió a trámite los recursos de alzada formulados contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valladolid, de 28 de octubre de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana en los sectores 6 y 15 de Arroyo de la Encomienda, habiéndose solicitado por dicha recurrente en el escrito de interposición la suspensión de la resolución impugnada.
Conferido traslado de dicha petición a las demás partes se ha evacuado dicho trámite con el resultado que obra en autos. Sometida la cuestión litigiosa a deliberación y fallo, por la Magistrado Ponente Sra. Martínez Olalla se expresó su desacuerdo con el criterio mayoritario, encomendándose la redacción del presente auto al Magistrado Sr. Oraá González.
Solicitada por la Asociación recurrente la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución por ella impugnada -la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, de 16 de abril de 2009, que inadmitió a trámite los recursos de alzada formulados contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valladolid, de 28 de octubre de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana en los sectores 6 y 15 de Arroyo de la Encomienda-, debe desestimarse dicha solicitud y ello por no considerarse suficientes los argumentos utilizados por aquella para fundamentarla. En este sentido, y sobre la base de que la adopción de la suspensión es una decisión eminentemente casuística, de suerte que deben ponderarse las concretas circunstancias de cada caso, se juzga oportuno empezar dejando sentado que el primero de los criterios a tener en cuenta -y así lo reconoce en su escrito la propia actora al calificarlo de "elemento esencial"- es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso de no acordarse la medida cautelar interesada (artículo 130.1 LJCA ), criterio que la Jurisprudencia califica de prioritario (STS 26 enero 2004 ) o de decisor de la suspensión cautelar (STS 31 octubre 2006 ) y que no se aprecia que esté presente en el supuesto de que se trata, a cuyo fin debe ponerse de manifiesto que no se estiman suficientes las alegaciones genéricas que la demandante hace sobre la modificación del entorno físico (Sector S-6) donde se desarrollaría el Gran Parque Comercial y de Ocio o sobre la producción de alteraciones físicas del terreno difícilmente reversibles. A estos efectos, basta con recordar que el objeto de la Modificación Puntual controvertida es un cambio de calificación y no de clasificación de unos terrenos que, después de la recepción de las obras de urbanización correspondientes, estaban clasificados como suelo urbano consolidado y que en esta hipótesis no cabe hablar en puridad (como sucedería por ejemplo en los supuestos de reclasificación de suelos no urbanizables, protegidos o no, o incluso urbanizables) de alteración o daños irreversibles al entorno físico. A esto cabe añadir, en relación específicamente con la parcela P-A del Sector 6 en la que se prevé un uso terciario, que en principio no habría obstáculo alguno para acordar, en su caso, la demolición de lo construido si fuese necesario para ejecutar una eventual sentencia estimatoria del recurso, pronunciamiento que esta Sala ya ha adoptado en otros procesos y que también el Tribunal Supremo ha considerado no sólo posible sino asimismo conforme a derecho, por ejemplo en su sentencia de 22 de diciembre de 2008.
Aun cuando la conclusión a que se ha llegado en el razonamiento jurídico precedente podría bastar para justificar la desestimación de la solicitud de suspensión que ha sido anticipada, se estima conveniente hacer algunas precisiones más en torno a la apariencia de buen derecho invocada por la actora, alegación que en supuestos como el litigioso ofrece un interés sin duda acentuado. Hay que comenzar señalando, a este respecto, que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial el fumus boni iuris requiere de una prudente aplicación, limitada (además de a otros que no pueden entrar aquí en juego -que se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, que exista una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, o un criterio reiterado de la Jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz-) a los casos en que concurra de manera ostensible y manifiesta una nulidad de pleno derecho (SSTS 17 marzo 2008, 30 octubre 2009 y 12 febrero 2010 ). Conviene precisar, asimismo, que el Tribunal Supremo tiene declarado que en el incidente de medidas cautelares "se carece por regla general de los elementos de juicio necesarios para abordar la cuestión objeto de litigio" (sentencias de 21 de junio de 2006 y de 1 de febrero de 2010 ) y que "la doctrina de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (sentencias de 9 de julio y 6 de noviembre de 2009 ). Debe asimismo recordarse que lo impugnado es la modificación puntual de un instrumento de planeamiento general y que en tales casos la jurisprudencia tiene declarado que la suspensión "incide sobre una disposición de carácter general, en la que el interés público se presenta más acentuado que en los actos administrativos, y esta circunstancia condiciona la suspensión, supeditándola a la producción de unos daños y perjuicios, no solo imposibles o difíciles de reparar, sino de una entidad superior o al menos igual a los que a la comunidad acarrearía las dilaciones en ejecutar el Plan" (SSTS 11 junio 1996 y 7 febrero 2000 ). Exactamente en la misma línea, se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002, fundamento jurídico tercero, que "es constante la jurisprudencia que, en aplicación del artículo 122 de la antigua Ley jurisdiccional de 1956, apreció la dificultad de suspender cautelarmente la ejecución de planes de urbanismo, al incidir sobre actos equiparados a disposiciones de carácter general, en las que el interés público se presenta más acentuado que en los actos administrativos. A efectos del actual artículo 130 LJCA, esta circunstancia sigue condicionando gravemente la posibilidad de suspensión, dada la perturbación...
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