STS, 27 de Abril de 2004

En la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo número 3103/1998, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 15 de noviembre de 1999, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Suspender la ejecutividad de la licencia de obras consignada en el primer fundamento jurídico, subordinando su efectividad a la presentación por la recurrente de aval bancario en cuantía de veinte millones de pesetas, sin costas".

Formulado incidente de nulidad de actuaciones por la entidad UTE PLACOSOL e interpuestos recursos de súplica por la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LA COSTA DEL SOL-OCCIDENTAL y por el AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA, fueron todos ellos desestimados por Auto de la misma Sala de fecha 28 de mayo de 2001.

La representación procesal del la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LA COSTA DEL SOL-OCCIDENTAL y del AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA AYUNTAMIENTO DE MADRID han interpuesto sendos recursos de casación contra el citado Auto, formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - La Mancomunidad esgrime un único motivo en el que alega la Infracción del artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

2. El Ayuntamiento de Fuengirola esgrime dos motivos: Primero.- Infracción del artículo 130 y 133 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y Segundo.- Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1995, de 1º de julio, del Poder Judicial. Y terminaban, en síntesis, suplicando a la Sala la revocación de los Autos recurridos, dictándose nueva Resolución por la que se acuerde la no suspensión de la ejecutividad del Acuerdo Municipal recurrido.

La representación procesal de la entidad INVERSIONES PROVISA, S. A., tras plantear causa de inadmisibilidad por defectuosa preparación del recurso, se opuso a los recursos de casación interpuestos suplicando en sus escritos a la Sala se dictara sentencia desestimando los recursos interpuesto y confirmando la resolución recurrida. Por su parte el AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA, no obstante su condición de recurrida, formuló alegaciones adhiriéndose a los motivos de los recursos de casación de las dos entidades recurrentes y solicitando la estimación de los mismos acordando la suspensión del acto administrativo recurrido.

Mediante Providencia de fecha de 9 de marzo de 2004 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 13 de abril de 2004, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DE LA COSTA DEL SOL-OCCIDENTAL y el AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA interponen sendos recursos de casación (recursos a los que se adhiere el AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA) contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), de fecha 28 de mayo de 2001, por el que se desestimaron la nulidad de actuaciones y el recurso de súplica formulado contra el anterior Auto de fecha 15 de noviembre de 1999, por el que se acordó la suspensión de la ejecutividad de la licencia, concedida mediante Decreto 2378/1998, de 14 de abril, del Ayuntamiento de Fuengirola, a la entidad PLACOSOL (UTE), para la construcción de una planta de transferencia de residuos sólidos urbanos en dicho término municipal; Autos dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 3103/1998, interpuesto contra el mencionado Decreto por la entidad INVERSIONES PROVISA, S. A..

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo municipal objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se basa para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 15 de noviembre de 1999, se expresa: «La ejecución de la licencia de obras, con la construcción de la Planta de Transformación de residuos sólidos urbanos, es manifiesto que producirá de inmediato graves perjuicios a los intereses económicos de la recurrente, al repercutir negativamente en el normal desenvolvimiento de su negocio de restauración, sin que la sentencia que en remoto día se pudiera dictar a su favor lo remediaría, pues los daños ya serían irreversibles, y, teniendo en cuenta los graves vicios de validez del acto que se denuncian, ni siquiera rebatidos por la Administración autora del acto, determinan la procedencia de la medida cautelar solicitada, aunque subordinada su efectividad a la prestación de caución o garantía suficiente, en los términos que se dirán, para paliar los perjuicios que se derivarán de la suspensión de la obra, en los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley de Jurisdicción».

2. Y, en el Auto de 28 de mayo de 2001 que «no es dado entrar ahora en el examen pormenorizado de las infracciones urbanísticas que se imputan a la licencia impugnada, basta con considerar que, en principio, se presentan fundadas y, por tanto, sin que se aprecie en la recurrente una actitud irreflexiva, aunque se suscitan por las partes cuestiones que deberán ser resueltas en la sentencia.

El interés particular de la recurrente se centra en los perjuicios económicos que sufriría su negocio de ejecución, interés que no sería resarcible o lo sería muy difícilmente, por lo que de nada le serviría obtener en un futuro, desgraciadamente lejano, la satisfacción de su legítimo interés.

Tampoco escapa a la Sala la trascendencia del interés público de las obras y actividad autorizadas, pero entiende prevalente el primero, porque de otra forma este recurso contencioso administrativo carecería de finalidad y no se ha ocultado que necesariamente la Planta de Transformación debe ser ubicada en el lugar elegido, por no existir otros adecuados».

La entidad privada recurrida plantea la inadmisibilidad de los Recursos de casación interpuestos por defectuosa preparación, ante la falta de justificación de que la infracción de normas no emanadas de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Tal planteamiento ha de ser rechazado. Como hemos señalado con reiteración (por todos ATS 8 de mayo de 2003 --Recurso de casación 619/2002-- y 11 de septiembre de 2003 -Recurso de casación 1692/2002--) «la carga procesal que se exige al recurrente --ex artículo 89.2 LRJCA-- se limita a los supuestos del artículo 86.4 al que aquél se remite --sentencias, y no otro tipo de resoluciones, dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia-- por lo que resulta inaplicable a los autos, como es aquí el caso al recurrirse el auto, incardinado en el artículo 87.1.b) LRJCA, que puso término a la pieza separada de medidas cautelares», supuesto idéntico al de autos.

El estudio del único motivo esgrimido por la Mancomunidad recurrente podemos analizarlo conjuntamente con el primero de los motivos de los esgrimidos por Ayuntamiento de Fuengirola, por cuanto ambos giran en torno a la vulneración del artículo 130 LRJCA, con diversos matices, pero, en todo caso, la oposición de ambas instituciones lo es en relación con el proceso valorativo llevado a cabo por la Sala de instancia para la adopción de la medida acordada de suspensión de la Licencia de obras concedida a la entidad UTE PLACOSOL para la construcción de una Planta de Transferencia de Residuos Sólidos.

Analizando las dos resoluciones adoptadas por la Sala de instancia, podemos obtener las siguientes conclusiones, que constituyen el fundamento de las propias resoluciones y de la medida cautelar de suspensión adoptada:

1. En el primer Auto, de 15 de noviembre de 1999, la Sala utiliza dos argumentos:

   1. Los manifiestos perjuicios graves para los intereses económicos de la entidad recurrente, concretados en una repercusión negativa para el negocio de restauración de la que es titular, perjuicios que se califican de irreversibles no obstante una posible sentencia a su favor.

   2. Los «graves vicios de validez del acto que se denuncian, ni siquiera rebatidos por la Administración autora del acto».

2. En el segundo de los Autos se matizan los dos argumentos utilizados en el primero (vicios del acto e interés particular del recurrente) y se añade un nuevo argumento (valoración de los intereses públicos):

   1. En relación con los vicios del acto se señala que «las infracciones urbanísticas que se imputan a la licencia impugnada ... en principio, se presentan fundadas y, por tanto, sin que se aprecie en la recurrente una actitud irreflexiva».

   2. En relación con los interés particular de la citada recurrente, se insiste en que «no sería resarcible o lo sería muy difícilmente».

   3. Y, en relación con el interés público, del que, según se expone, «tampoco se escapa a la Sala la trascendencia», dada «las obras y actividad autorizadas», se señala que, no obstante lo anterior «entiende prevalente el primero, porque de otra forma este recurso contencioso administrativo carecería de finalidad».

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los dos motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LJ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, "no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1", se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

La Sala de instancia ha contemplado en su valoración ambos criterios (periculum in mora y fumus boni iuris), señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad:

1. Que la ejecución del acuerdo recurrido (licencia) podría poner en entredicho la propia finalidad del recurso jurisdiccional.

2. Que, en la ponderación o balance de los intereses en juego considera prevalentes los intereses particulares de la entidad recurrente, que difícilmente considera resarcibles, en el supuesto de prosperar el recurso.

3. Que, junto a los intereses privados anteriores, también entrarían en juego otros intereses públicos de índole urbanística y medioambiental, igualmente dignos de protección; y,

4. Que, a la vista de las deficiencias denunciadas (quizá relacionadas con el cambio de emplazamiento de la planta de transformación de residuos), relativas a la ausencia de proyecto y de declaración de impacto ambiental, y a la impropia calificación de usos de las parcelas para la ubicación de la misma, la legalidad de la licencia concedida quedaba en entredicho.

En consecuencia, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada contraposición de los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos así como una correcta ponderación de los intereses en conflicto. Esto es, el criterio adoptado viene determinado fundamentalmente por la interpretación que del expresado criterio del periculun in mora ha sido realizado por la Sala de instancia, pues, la no adopción de la medida cautelar de suspensión hubiera determinado la implantación del nuevo uso por la sólo decisión municipal y sin intervención autonómica, así como la afectación de la actividad de la recurrente, perdiéndose así la finalidad del recurso. Es cierto que están en juego unos importantes intereses supramunicipales, derivados de la necesidad de la instalación de una planta de transformación de residuos, pero la Sala de instancia, al margen de la ponderación de intereses ya puesta de manifiesto, ha procedido a valorar, de modo indiciario, los defectos formales apuntados de la licencia municipal, y ha concluido adoptando la medida cautelar de referencia, sin que en esta instancia contemos con otros datos para poder alterar tal decisión, que debe enmarcarse en los parámetros de legalidad contemplados para las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Como señalamos en el Auto de 7 de octubre de 2002 «la pretensión cautelar del recurso de ... se ha basado precisamente en la frustración del fin legítimo del recurso ya que, en caso de no adoptarse la medida cautelar, se consolidarían unas actuaciones urbanísticas en las que ... y se consolidaría la implantación de un uso ... . La Sala de instancia confirma esta apreciación. No es admisible la alegación de contrario de inexistencia de tal riesgo ya que es aceptado expresamente incluso por la parte hoy recurrente, que alude a la posibilidad de tener que decretar una demolición y, en el tercer motivo de casación, llega a alegar incluso que la medida cautelar "privará por determinado tiempo a aquella zona del término municipal de ... de disponer de ... ", lo que demuestra que el "periculum in mora" que se desprende de la pieza es real e inminente».

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.