La proporcionalidad a la luz de los fines de la pena en menores
| Autor | Joan Manel Gutiérrez Albentosa |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 109-193 |
CAPÍTULO II
109
La proporcionalidad a la luz de los
fines de la pena en menores
El objetivo que nos planteamos en este capítulo es el delimitar los
contornos de la proporcionalidad a la luz de los nes de la pena cuando es
interpretada y aplicada en la jurisdicción de menores. La consecución de
este objetivo nos ayudará a abordar la hipótesis de trabajo planteada en la
introducción, que, recordemos, es la siguiente: la prevención especial positi-
va, y la prevención general, en concreto, la ausencia de necesidad preventiva,
es el fundamento de una proporcionalidad diferente o sui generis, en la
jurisdicción de menores.
Tal fundamento, relacionado con la función preventiva de la pena,
contiene el motivo por el que, de acuerdo con la citada hipótesis de trabajo,
la proporcionalidad no es rechazada, sino que, es interpretada y aplicada de
una manera diferente en la jurisdicción de menores. Desde esta perspecti-
va, rebatimos el argumento sostenido por el legislador440 relativo a que la
proporcionalidad es rechazada en menores, en virtud de un bien superior, la
reeducación; lo vamos a rebatir, porque, la proporcionalidad sí se aplica en
menores, pero, de una manera diferente que en adultos, esto es, con una in-
tensidad inferior, debido a «… la nalidad educativa de la ley.»441, (nalidad
que se enmarca en la función de la pena de la prevención especial positiva),
440 En este sentido, véase LORPM, Exposición de motivos, apartado 7º.
441 Véase VIDAL HERRERO, op. cit., p. 197.
PROPORCIONALIDAD Y REEDUCACIÓN EN LA JURISDICCIÓN DE MENORES Joan Manel GUTIÉRREZ I ALBENTOSA110
y, también, debido al n de la pena de la prevención general, en concreto, de
la ausencia de necesidad preventiva. Así, la mencionada prevención especial
positiva, junto con dicha ausencia de necesidad preventiva la considera-
mos como el verdadero fundamento del Derecho penal de menores (y no el
principio educativo o del interés superior del menor), y, en consecuencia, el
fundamento que justica una proporcionalidad diferente, que implica una
punición atenuada en menores.
Pues bien, y para seguir profundizando en la hipótesis de trabajo antes
mencionada, comentamos la concepción de la proporcionalidad en relación
con los nes, efectos o justicaciones tradicionales442 de la pena: la retribu-
ción, la prevención general y la prevención especial –positiva y negativa–.
Así y desde esta perspectiva de los nes de la pena, enunciamos la concep-
ción de la proporcionalidad cuando es interpretada y aplicada en general, y,
en la jurisdicción de menores, en particular; enunciamos dicha concepción
de la proporcionalidad a la luz de los nes de la pena, por los motivos que
describimos a continuación:
a) La proporcionalidad, en su concepción actual (esto es, desde su con-
dición de principio limitador y congurador del Derecho penal y, por
tanto también, del Derecho penal juvenil) mantiene una relación di-
recta con los nes de la pena o del Derecho penal443, en concreto con
los nes preventivos de la pena; así y en el contexto de esa relación,
la proporcionalidad juega un papel destacado en la prevención gene-
ral444; también, en la prevención especial positiva445; en este sentido,
442 Así, véase MIR PUIG, «El principio…», op. cit., p. 343. Sobre la relación entre la
proporcionalidad y los nes de la pena, véase NAVARRO FRÍAS, op. cit., p. 14,
epígrafe 3º; AGUADO CORREA, «El principio...», op. cit., p. 60; MIR PUIG,
«Principio de proporcionalidad…», op. cit., pp. 349-366.
443 En este sentido, véase HASSEMER, ¿Por qué castigar?..., op. cit., p. 71 y ss., DE
LA MATA BARRANCO, «La actuación…», op. cit., p. 209; GONZÁLEZ BEIL-
FUSS, El Principio de Proporcionalidad…, op. cit., p. 67 y ss.
444 En este sentido, véase FUENTES CUBILLOS, op. cit., p. 20.
445 Al respecto, véase AGUADO CORREA, «El principio…», op. cit., p. 64 .
CAPÍTULO II LA PROPORCIONALIDAD A LA LUZ DE LOS F INES DE LA PENA EN MENORES 111
las nalidades de la pena condicionan o inuyen en el juicio de la
proporcionalidad de una norma penal446.
b) Las citadas nalidades preventivas de la pena son variables, incluso
inestables447, y, como consecuencia, lo son los criterios que jan la
relación de proporcionalidad entre pena y delito448 (porque, como he-
mos dicho, existe una relación directa entre la proporcionalidad y los
nes de la pena). La causa de dicha variabilidad o inestabilidad, que
afecta a la proporcionalidad, se halla en un primer motivo: la relación
directa entre nes preventivos (que, como hemos dicho, son variables
o inestables) y proporcionalidad; pero, del mismo modo, en un segun-
do motivo: dicha relación proporcionalista entre delito y pena no es
natural449, no es unívoca o lineal; el nexo que une el delito y la pena
asociada es legal –por iniciativa del legislador–, pero, también, y sobre
todo, es social o convencional450, por ello, estamos ante una amplia
heterogeneidad entre delito y pena asociada451; esto es debido a la
inuencia de las percepciones sociales, tanto en los nes preventivos,
como, también, en la relación de proporcionalidad entre delito y pena,
inuencia que no es otra cosa que consideraciones de oportunidad que
utiliza el legislador, en el sentido que plantea AGUADO CORREA:
«… son criterios pragmáticos basados en consideraciones de oportunidad
los que sirven al legislador para determinar la relación de proporción que
deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se
le asigna.»452; también, en el sentido que maniesta DE LA MATA
446 En este sentido, véase DE LA MATA BARRANCO, «La actuación…», op. cit., p.
219.
447 Así, véase HASSEMER, ¿Por qué castigar?..., op. cit., pp. 64-66.
448 Sobre los criterios a la hora de establecer lo proporcionado, véase DE LA MATA
BARRANCO, «La actuación…», op. cit., p. 211.
449 En este sentido, véase AGUADO CORREA, «El principio…», op. cit., p. 5 4.
450 En este sentido, véase AGUADO CORREA, «El principio…», op. cit., p. 55.
451 Al respecto, véase loc. ult. cit.
452 Véase loc. ult. cit.
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