STS 283/2008, 28 de Mayo de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:2203 |
| Número de Recurso | 1367/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 283/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Roberto, representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, contra la sentencia dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 8 de mayo de 2007, que lo condenó por un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida la entidad "ORTOFÍS, S.L.", representada por la Procuradora Dª. Concepción Montero Rubiato. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, incoó Diligencias Previas nº 1442/2003, contra Roberto, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, rollo nº 2/2007 que con fecha 8 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Roberto es desde 1994 administrador único de Proveedores Generales Gaditanos, S.L., dedicada a la venta de material sanitario en la provincia de Cádiz.- Esa sociedad carece desde antes de diciembre de 2001 de dinero, capital o bienes con que pagar a sus proveedores y otras deudas.- Roberto, a sabiendas de esa circunstancia, se dirigió a Ortofis, S.L., con sede en Oviedo, a finales de 2001, y le compró diversa mercancía, asegurándole que la tenía ya vendida al Servicio Andaluz de Salud.- Posteriormente tuvieron lugar otras ventas en las mismas condiciones.- Tras diversos incumplimientos en la forma inicialmente acordada las partes convinieron en que el pago del precio se haría mediante pagarés, librando Proveedores Generales Gaditanos, S.L., los siguientes: 1º) Número NUM000, emitido el veintiséis de diciembre de 2001 y con vencimiento el quince de febrero de 2002.- 2º) NUM001, de veintiuno de febrero de 2002 y vencimiento el veinticinco de abril siguiente.- 3º) NUM002, de tres de mayo de 2002 con vencimiento el tres de julio de 2002.- 4º) NUM003, de igual libramiento que el anterior y con vencimiento un mes más tarde.- Roberto compró las mercancías en Ortofis sabiendo que la situación financiera de Proveedores Generales Gaditanos impedía pagarlas y con la intención de no hacerlo, y con el mismo conocimiento se comprometió originariamente al pago y libró los pagarés, que no fueron satisfechos a su vencimiento por falta de fondos en la cuenta corriente contra la que fueron girados.- Ortofis, S.L., interpuso una demanda de juicio cambiario contra Proveedores Generales Gaditanos, S.L., que se siguió en el Juzgado de Primera instancia e Instrucción de Sanlúcar de Barrameda nº 3 con el número 449/2002. En él reclamaba el cobro de los pagarés antes indicados, sin que en el curso del proceso fuera posible hallar bienes de la deudora con que hacer efectivo el crédito.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- 1º) Condenamos a Roberto, en concepto de autor de un delito de estafa a la pena de prisión de seis meses, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.- 2º) Condenamos a Roberto a indemnizar a Ortofis, S.L., en 14.651,57 euros.- 3º) Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no hubiera sido aplicada en otra.- 4º) Alsolvemos a Proveedores Generales Gaditanos, S.L., de la responsabilidad civil subsidiaria que se solicitaba en este juicio.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850 de la LECrim.
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de pruebas.
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- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.
Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de mayo de 2008.
No hubo indefensión, con relevancia constitucional, si la parte pudo defender en la instancia la tesis de la procedencia del archivo de las diligencias, aunque fuese en momento ulterior a la decisión del recurso de apelación interlocutoria contra el auto de archivo, resuelta sin su audiencia, si, además, la revocación del archivo era procedente.
Invocando el art. 850, siquiera sin especificar apartado, se alega nulidad de actuaciones que derivarían del antecedente procesal de falta de traslado del recurso de apelación contra la decisión que mandaba, en fase de instrucción, archivar la causa.
Constituye un presupuesto de admisibilidad del recurso de casación que se invoque uno de los motivos específicamente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las infracciones padecidas en el procedimiento en la fase anterior a la vista del juicio oral no tienen acogida en el art. 850 invocado.
La admisibilidad del recurso, so pretexto de quiebras en las formas, diversas de las allí enunciadas, exige que pueda ampararse la denuncia en el motivo del art. 852 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es decir que la entidad de la infracción procedimental sea tal que haya originado indefensión incompatible con la garantía de tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la Constitución Española.
La dimensión constitucional de la infracción procesal ha sido definida por el Tribunal Constitucional, entre otras en la Sentencia 156/2007 de 2 de julio como la situación en que el órgano jurisdiccional imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real para éstos; así pues, no toda irregularidad o infracción procesal implica una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impide al recurrente desplegar adecuadamente su defensa con la oportunidad, por tanto, de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporta un perjuicio efectivo para el afectado (Sentencias del Tribunal Constitucional 210/1999, de 29 de noviembre, F. 2; 109/2002, de 6 de mayo, F. 2; 115/2005, de 9 de mayo, F. 3, y 85/2006, de 27 de marzo, F. 7 ).
En la Sentencia 307/2005 afirmó que la alegación de indefensión obliga a comprobar los siguientes extremos. «1) que la decisión fue efectivamente adoptada inaudita parte, siendo indiferente que tal indefensión se haya producido sólo en segunda instancia, pues también en ésta ha de preservarse el derecho constitucional de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1987, 196/1992 y 178/1995, por todas); 2 ) que ello no ocurrió por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable a los ahora recurrentes (Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1987, 66/1988, 237/1988, 327/1994 y 25/1997, entre otras muchas ); y 3) que la ausencia de posibilidad de defensa deparó a éstos un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 367/1993, por todas).
En el caso que juzgamos, que difiere de aquellos en que la indefensión protestada, en relación con la apelación, se refería a la decisión de la interpuesta contra una sentencia, ya dictada en primera instancia, aún cuando pueda reprocharse al órgano jurisdiccional instructor la infracción que se denuncia, es lo cierto que la cuestión fue nuevamente suscitada ante el Tribunal que entendió del juicio oral, quien reprochó no haber planteado esa cuestión ante el Instructor, con ocasión del trámite de emplazamiento, tras la apertura del juicio, y, lo más relevante, que materialmente existía indudablemente fundamento para la estimación de aquella apelación contra el archivo, por lo que, incluso al tiempo en que se había dictado el archivo, cualquier argumentación, que por lo demás pudo ser expuesta también en la audiencia preliminar en el juicio oral, habría de ser rechazada. Por ello debemos concordar en la inexistencia de la indefensión real por razón de aquella ausencia en el debate sobre la apelación contra la decisión de archivo.
La prueba denegada no era útil, por lo que la denegación no conculca el derecho a la tutela judicial sin indefensión.
En segundo lugar se alega infracción formal, ahora sí, al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la indebida denegación de un medio de prueba: fax remitido por el SAS acreditativo de pagos hechos por ese servicio al acusado.
Sabido es que la admisión de un medio probatorio no es ineludible sino que se condiciona a la valoración de los presupuestos de pertinencia y, sino necesidad, al menos, utilidad. Es decir que, en primer lugar, del mismo debe poder esperarse que la afirmación, cuya acreditación como verdadera se pretende, concierne a hechos sobre los que el proceso versa. Y, en segundo lugar, que del medio solicitado quepa esperar un resultado útil para aquella acreditación. Fuera de esos parámetros de pertinencia y utilidad la inadmisión es debida y, por ello, no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva.
La prueba solicitada tenía por objeto refutar la tesis acusadora reflejada en el hecho probado que proclama que el condenado sabía que la situación financiera de la entidad Proveedores generales Gaditanos impediría que pagase a la querellante sus suministros. El medio probatorio venía dado por el documento en que otra entidad acredita haber efectuado pagos a la acusada. De tales pagos debería inferirse la solvencia de la entidad, receptora de aquellos pagos, deudora de la querellante.
No cabe duda sobre la pertinencia del medio. Pero su utilidad es nula. La propia sentencia recurrida examina la actuación del acusado en relación a los ingresos que se recibían en la cuenta de la entidad del condenado. En el noveno apartado de su fundamento jurídico cuarto dá cuenta del comportamiento consistente en la inmediata retirada de los fondos que se ingresaban en la cuenta de la entidad insolvente. Precisamente de ello, junto ciertamente con otros no pocos indicios, infiere la sentencia el decidido propósito de "cobrar -de clientes- y no pagar -a proveedores-" como el dinamizador del comportamiento de engaño.
Así pues la inutilidad del medio rechazado era obvia. Y su inadmisión justificada razonablemente. Restando indemne el derecho fundamental alegado. El motivo debe por ello rechazarse.
Los documentos invocados no acreditan por sí solos que sea errónea la valoración de la prueba de la que deriva la decisión de no pagar la obligación contraída, como adoptada antes de asumir ésta y la suficiencia del engaño padecido por la víctima, y además resultan contradichos por otros elementos de prueba considerados en la sentencia recurrida.
En cuanto al fondo del asunto, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega que la sentencia recurrida ha incurrido en un error de valoración que sería evidenciado por el examen de dos documentos: una certificación del Registro Mercantil y un documento en que un cliente del acusado acredita haberle hecho pagos por suministros.
Como dijimos en nuestra Sentencia 1120/2008 de 3 de enero, recogiendo lo dicho en la Sentencia de 23 de septiembre de 2007 y en la de 19 de abril de 2002, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/96, 11/11/97 y 24/07/98 ).
Y, por otra parte, también advertíamos en nuestra Sentencia 1004/2007 de 4 de diciembre en relación a este motivo que: su éxito depende de que el error derive de un documento que merezca tal calificación a efectos de la casación. Y no tiene esa naturaleza los que documentan actuaciones de investigación. Así hemos declarado repetidamente que no cabe fundar este motivo en el atestado policial, y, por lo mismo, tampoco en la documentación de diligencias que se incorporan al mismo. Así, entre otras, en la Sentencia 1583/2001 de 17 de septiembre, con doctrina recordada en la sentencia 717/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 17 septiembre ). Pero además, también hemos indicado reiteradamente que el documento, el que tenga tal naturaleza, debe demostrar por sí solo el error que se denuncia, es decir, que el enunciado que el documento recoge y el hecho que se declara probado no puedan de ninguna manera considerarse a la vez verdaderos. Lo que no ocurre si el hecho probado se contrapone, no al texto del documento, sino a conclusiones que desde él se pretendan inferir.
De lo que se trata con tales exigencias es de hacer vanos los intentos de restablecer la actividad valorativa de la prueba ya efectuada, y cerrada, en la instancia, y que, por ello, no cabe reiterar en el marco de la casación, fuera de esa excepcional hipótesis de error tan grosero que aquella simple comparación de la literatura documentada y la de los hechos probados ponga de manifiesto. Sin que, además, a tal conclusión, de evidencia del error en el hecho probado, sea obstáculo lo que reporte otro elemento probatorio atendible.
Pues bien, los dos documentos que la parte invoca pretenderían sustituir la afirmación de que le empresa del acusado carecía de patrimonio con el que afrontar el pago de los proveídos del querellante y, que, en consecuencia no existía un previo propósito, engañosamente disimulado, de impago.
Por lo que, a esos efectos, se refiere al documento emitido por Ortopedia Médica Jerezana ya dejamos dicho que la sentencia de instancia no solamente valora la prueba en contraposición a su contenido, sino que lo contrapone al dato esencial de que la cuenta en que se hacían los pagos, a que dicho documento se refiere, era inmediatamente vaciada, transfiriendo a otras cuentas lo que en ella se ingresaba. De ahí que ni el documento invocado acredita la refutación que se pretende, ni es inmune a su desmentido por otros elementos de prueba, lo que le hace recaer en la intranscendencia de que habla el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al exigir que el documento no resulte contradicho por esos otros elementos de prueba.
Más inatendible es la protesta fundada en la certificación del Registro. Se pretende con ese documento refutar la tesis del engaño ya que el mismo publicaba datos que hacían exigible un comportamiento de autoprotección en la víctima. Lo que implicaría la falta de aceptación de protesta de engaño por parte de ésta.
No deja de ser significativo de la actitud de la parte acusada el reconocimiento de que el reflejo registral de su comportamiento era indeseable. (inexistencia de otro asiento que el de inscripción inicial, no depósito de cuentas, no adaptación de estatutos a la ley 2/1995, cierre provisional de su hoja) Pero en todo caso el documento no publica algo que sea incompatible con la afirmación de la actitud simuladora del acusado. No publica el Registro que la sociedad no tenga situación económica boyante. La incompatibilidad solamente ocurriría entre las conclusiones que interesadamente extrae la parte recurrente de esa información registral y la imputación que le hace la sentencia de comportamiento torticero y engañoso. Su motivo cae en el vicio de replantear la actividad de valoración hecha en la sentencia. Que es lo que, como dejamos expuesto, es inadmisible.
El motivo debe rechazarse.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del presente recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Roberto, contra la sentencia dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 8 de mayo de 2007, en causa seguida contra el mismo, por un delito de estafa. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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