ATS 269/2009, 29 de Enero de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:1207A |
| Número de Recurso | 11321/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 269/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve I. HECHOS
Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala/procedimiento abreviado nº 32/08, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid como procedimiento abreviado nº 8910/07, en la que se condenaba a Raúl como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 108.604,55 euros, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los
Tribunales D. Ignacio Melchor Oruña, actuando en representación de Raúl, con base en cuatro motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
El motivo formalizado con el ordinal 4º denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.
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Se alega que además de las eximentes y atenuantes expuestas en el escrito de defensa, una de las pretensiones de la parte hoy recurrente era la de obtener la aplicación de la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 del Código Penal en el supuesto de que se condenase al acusado y ello en aplicación del acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, sin que dicha cuestión haya sido resuelta por el Tribunal de instancia, solicitando la celebración de nuevo juicio por una Sala formada por diferentes Magistrados de los que compusieron la que dictó la resolución impugnada.
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El vicio "in iudicando" denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (SSTS 81/2008 y 251/2008).
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La inviabilidad del motivo planteado deriva no solamente de que este motivo no fue anunciado por la parte recurrente sino asimismo de que ni consta que en su escrito de defensa ni en conclusiones definitivas solicitase la representación letrada del acusado la aplicación del citado acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo y de que difícilmente cabría proceder de tal forma en el presente caso ya que, por una parte, se trata de una propuesta "de lege ferenda" dirigida al Gobierno de la nación sobre la conveniencia de modificar la redacción del actual artículo 368 del Código Penal y, por otra, de que su finalidad es la de reducir penológicamente las conductas que aquél castiga cuando se trate de cantidades módicas, lo que obviamente aquí no ocurre ya que la cantidad de cocaína aprehendida al acusado fue de 877,8 gr. y una riqueza en principio activo del 78,3 por ciento, valorada en 108.604,55 euros, incluyendo en todo caso la propuesta alternativa como criterio para la eventual aplicación de la pena inferior la gravedad del hecho, circunstancia esta última aquí incuestionable.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo formalizado con el ordinal primero lo es al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de precepto constitucional.
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Se alega infracción del derecho a la defensa aduciendo en síntesis que se provocó indefensión al acusado por el hecho de que durante la tramitación de la causa estuviese interno en un centro penitenciario fuera de Madrid, lo que impidió que existiese la necesaria comunicación con su Letrado para poder preparar la única baza defensiva que podía esgrimir, concretamente la acreditación de que actuó movido por una situación de necesidad que le haría acreedor de la aplicación de una eximente completa, incompleta o atenuante analógica, solicitando la nulidad de todo lo actuado en fase de instrucción y el traslado del interno a un centro penitenciario "en el que se le facilite o posibilite el ejercicio del derecho de defensa por abogado designado de oficio".
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La dimensión constitucional de la infracción procesal ha sido definida por el Tribunal Constitucional, entre otras en la Sentencia 156/2007 de 2 de julio como la situación en que el órgano jurisdiccional imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real para éstos; así pues, no toda irregularidad o infracción procesal implica una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impide al recurrente desplegar adecuadamente su defensa con la oportunidad, por tanto, de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporta un perjuicio efectivo para el afectado (SSTC 115/2005 y 85/2006, de 27 de marzo. SSTS 19/2008 y 283/2008).
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En el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada la Audiencia da respuesta extensa y detallada a la cuestión planteada explicando como al recibir los autos del Juzgado de Instrucción el 16 de abril de 2008 se advirtió la queja del Letrado en el sentido expuesto en el recurso planteado al encontrarse su defendido interno en el Centro Penitenciario de Badajoz, lo que motivó que ese mismo día el Tribunal de instancia dictase auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral en el que asimismo se acordaba el traslado inmediato del acusado a un centro penitenciario de la Comunidad de Madrid para facilitar su derecho a la defensa, librándose al día siguiente oficio a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en tal sentido, por lo que no cabe achacar a la Sala "a quo" inacción o dilaciones con la finalidad de dar respuesta a un petición de la parte.
Por otra parte, si bien alega la parte recurrente que la limitación concreta en el derecho a la defensa se ha producido en lo atinente a acreditar la concurrencia de un estado de necesidad que habría mediatizado la conducta del acusado, analizado el contenido de la resolución impugnada se constata que, en este orden de ideas, el Tribunal "a quo" asume como acreditados datos que aporta el hoy recurrente tendentes a probar la circunstancia que aduce tales como que tiene dos hijos en Ghana de un anterior matrimonio y una mujer en España y que percibe unos 700 u 800 euros mensuales y que el motivo planteado carece de desarrollo argumental respecto a la concreta y efectiva limitación del derecho de defensa que se denuncia como fundamento del reproche pues la simple alegación formal del perjuicio sufrido en el ejercicio de este derecho resulta estéril a efectos de casación si no se concreta por el recurrente cómo se ha producido ese menoscabo efectivo y real que constituye la indefensión.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos restantes, formalizados con los ordinales segundo y tercero con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega, por una parte, la indebida inaplicación del artículo 66.1 del Código Penal cuestionando la duración de la pena impuesta ante la concurrencia de circunstancias tales como que el acusado es padre de dos hijos menores que dependen del mismo y se encuentran en su país de origen a cargo de sus tíos, que arriesgó la vida al introducir la droga en su organismo para su transporte y que reconoció los hechos desde un principio colaborando totalmente con las autoridades policiales y judiciales. Por otra parte, se aduce la indebida inaplicación del acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2005 .
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
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Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, explica la Audiencia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia que dentro del margen de 3 a 9 años de prisión que establece el tipo, el cual le permite recorrer en toda su extensión el artículo 66.1.3 del Código Penal, impone la pena de 6 años de prisión teniendo en cuenta que la cantidad de droga transportada se aproxima a los 750 gr. a partir de los cuales se aplica el subtipo agravado de notoria importancia, la ausencia de antecedentes penales del acusado y el obvio reconocimiento de los hechos puesto que portaba la droga en el interior de su cuerpo, estimando que dicha pena cumple los fines de resocialización, prevención general y especial que ha de cumplir toda sanción penal, haciendo extensibles dichos argumentos a la individualización de la pena de multa efectuada. Por tanto, partiendo de la entidad de la antijuridicidad de la conducta derivada de la cantidad de droga intervenida y su potencialidad lesiva, la ausencia de antecedentes del acusado y el hecho de que la denominada colaboración con las autoridades no es sino la forzada consecuencia de un descubrimiento inevitable puesto que ni puso en conocimiento de las autoridades al llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas que portaba dicha droga ni su conducta ha permitido el esclarecimiento de los hechos aportando datos que pudieran permitir averiguar el origen de la droga que pretendía introducir en el mercado ilícito en España o la eventual participación de terceros, no cabe sino calificar como ajustada a Derecho la individualización penológica efectuada por la Audiencia a tenor de las circunstancias concurrentes.
Respecto a la indebida inaplicación del acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª, a mayor abundamiento de los argumentos desarrollados en el razonamiento jurídico primero de este auto, la inadmisibilidad del motivo es consecuencia de que aquél carece del carácter sustantivo que exige el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (SSTS 427/2005 y 266/2006 ).
Por consiguiente, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
