Problemática en la determinación de los sujetos activos
| Autor | Alberto José de Nova Labián |
| Páginas | 147-157 |
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Una vez calificadas jurídicamente las principales conductas vulneradoras de los derechos de autor en el entorno digital, es preciso analizar las dificultades prácticas con las que se encuentran los titulares de dichos derechos, para poder llevar a efecto las reclamaciones oportunas.
Con independencia de la posterior calificación jurídica que el Juez dé a los hechos enjuiciados, en los casos de conductas que se realizan en el entorno de Internet, la dificultad inicial, y probablemente la mayor dificultad, será la de identificación de los autores de los hechos, ya que por un lado será preciso determinar desde qué ordenador se realizó la conducta en cuestión, y posteriormente hay que determinar quién estaba usando dicho ordenador en el momento de la comisión de los hechos.
La forma de identificar el ordenador desde el que se realizó la conducta, es a través de la identificación de la dirección IP. Esta dirección IP consiste en un número asignado por el proveedor de acceso, de forma fija o dinámica, a todo ordenador que se conecta a Internet, a fin de identificarlo y permitir de este modo la comunicación. Además, conforme a la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (en adelante LCD), existe una obligación por parte de los opera-dores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, por un período de 12 meses.
Pues bien, existen distintos métodos o sistemas a través de los cuales se podrían recabar las direcciones IP. Así nos encontramos con los programas denominados "sniffer", de los cuales existen diversos tipos, pero que en general permiten capturar tramas de información de la red, y de este modo conocer la dirección IP de los intervinientes en ese tráfico, pero que también permitiría conocer el resto de información que circula por la red, como contraseñas, mensajes de correo electrónico, conversaciones de chat, etc., con el consecuente riesgo de cometer un delito de descubrimiento y revelación de secretos, conforme al art. 197 CP.
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Otro método tecnológicamente válido para averiguar dichas direcciones IP, en los casos de las redes de intercambio de archivos como el sistema P2p, es la de participar en las propias comunicaciones, ya que muchos de los programas P2p, una vez iniciada la descarga de un archivo, muestran la dirección IP de aquellos que están descargando o compartiendo dicho archivo, llegando en algunos tipos de programas a mostrar hasta el nombre del proveedor de Internet del que depende.
Sin embargo, estas conductas técnicamente posibles son al mismo tiempo legalmente reprobables, hasta el punto de que los datos así obtenidos podrían estar viciados para su aportación en una hipotética demanda. En concreto, el segundo inciso del art. 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial dispone que: "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", y el secreto de las comunicaciones lo es (art. 18.3 de la Constitución Española).
De este modo, los dos caminos para evitar este defecto invalidante serían, por un lado la autorización judicial, que no será concedida si el Juez considera que se trata de un mero ilícito civil, y por otro la propia participación en la comunicación, ya que es reiterada la jurisprudencia que declara que "no es preciso autorización judicial para proceder a la grabación de una conversación por uno de los que intervienen en ella"111. Sin embargo, hay que tener en cuenta que también cabe plantearse la validez de una prueba obtenida mediante el mismo método que se denuncia (el programa P2p también comparte), por no hablar de lo que pueda representar el rastreo de direcciones IP en un país como España, donde la Agencia de Protección de Datos las considera dato personal112.
En cualquier caso, y una vez descubierta la dirección IP del sujeto vulnerador de un derecho de la Propiedad Intelectual, la siguiente tarea consiste en ponerle nombre y apellidos, lo cual resulta aun más difícil que la tarea de descubrir la dirección IP.
En primer lugar habría de identificar al proveedor de acceso a Internet, lo cual resulta relativamente sencillo, ya que por un lado, muchos de los programas del sistema P2p, además de mostrar la dirección IP de los sujetos que participan en las comunicaciones, también identifican el país desde el que se realiza la conexión a Internet y quién es el proveedor de acceso de esa IP. Y por otro lado existen múltiples herramientas de software cuya finalidad consiste precisamente en la identificación del país de origen y proveedor de acceso, a partir de una dirección IP.
Sin embargo, donde se plantean las verdaderas dificultades es en la identificación de la persona física que se encuentra detrás de esa dirección IP. Así hay que hacer referencia a la demanda presentada en el año 2005 por Promusicae (entidad que aglutina a gran parte de las discográficas españolas) contra Telefónica para que ésta facilitara la identidad y la
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dirección de determinados clientes que compartían música a través del programa Kazaa de intercambio de archivos P2p, cuyos derechos de explotación corresponden a discográficas españolas y de los que se conoce la dirección IP de sus ordenadores. Telefónica se opuso al considerar que sólo estaba autorizada a facilitar los datos que reclaman las discográficas en el marco de una "investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional", y no para un proceso civil o como "medida preparatoria".
Ante esta situación, el Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid remitió una consulta el 5 de junio de 2007 al Tribunal de Justicia de la UE para que éste analizase el caso bajo la legislación europea. Pues bien, el 29 de enero de 2008 se...
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