STS 1274/2004, 5 de Noviembre de 2004
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:7129 |
| Número de Recurso | 1453/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1274/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el acusador particular Alfredo, representado por la procuradora Sra. Rodríguez Herranz contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, de fecha 7 de abril de 2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, Matías, Carlos Manuel, Alberto representados respectivamente por los procuradores Sr. Vázquez Guillén, Sra. Gómez Castaño y Sr. Torres Álvarez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
-
- El Juzgado de instrucción número 1 de El Ferrol instruyó procedimiento abreviado número 17/2002, a instancia del Ministerio Fiscal y del acusador particular Alfredo, por delitos de prevaricación y falsedad en documento oficial contra Matías, Alberto y Oscar y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 7 de abril de 2003, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "En el tiempo comprendido entre el año 1990 y 1994, coincidiendo con su mandato municipal, el acusado Matías, en esas fechas DIRECCION000 del Ayuntamiento de As Pontes (A Coruña), con la colaboración de los sucesivos concejales de obras de ese municipio, Oscar, desde 1990 a 1992, y Alberto, desde este último año hasta 1994, con el fin de evitar la pérdida de los recursos económicos del municipio que suponía el hecho de las numerosas subvenciones para obras que le proporcionaba la Excma. Diputación de A Coruña, procedieron a la realización de numerosos contratos de ejecución de obras municipales, firmados por el mencionado DIRECCION000 mediante el sistema de adjudicación directa (cuya relación a la que nos remitimos, figura incorporada a las actuaciones en los folios 809, los realizados en 1990, 810, los de 1991, 811, los de 1992, 812, los de 1993, y 813, los de 1994), en los que hacían figurar oficialmente como precio de adjudicación el que coincidía con el valor de la subvención prestada por la Excma. Diputación para la obra municipal proyectada, pero, en realidad, se adjudicaba por un precio más bajo a la empresa que, en la correspondiente subasta, presentaba una segunda plica con el precio de menor valor y que se comprometía, esta última, a hacer una cantidad de obra, a mayores, por el monto de esa diferencia, hasta llegar al valor de obra coincidente con el presupuestado en la subvención, que era en el que verdaderamente se adjudicaba, pues todas las empresas concurrentes a la subasta estaban de acuerdo en presentar también esa segunda oferta coincidente con el valor máximo de la obra proyectada, aceptando todos ellos este orden de cosas y el hecho de la adjudicación de la obra a la empresa con la oferta más a la baja, lo que consta que se hacía con criterios estrictamente objetivos, sin ningún tipo de ventaja o favoritismo.- También quedó demostrado que el importe del total de esas bajas -que consta en la relación, ya mencionada, a los folios 809 y siguientes- fue utilizado convenientemente, y, sin ningún tipo de fraude, en las obras a mayores, que allí también se citan, elegidas generalmente, por el Concejal Delegado de Obras correspondiente, a medida que surgía la necesidad de hacerlas, en función de su urgencia y coste. Para ello, el ingeniero municipal, en la inmensa mayoría de las veces, o, en su caso, el técnico al que por la materia de la obra tuviera que hacerlo, hacía el correspondiente proyecto complementario, con expresión de su memoria explicativa relacionada con todos sus extremos, (casillas con planos, elementos y unidades de obra, precios etc), que se guardaba y gestionaba en las oficinas municipales por los empleados de ese servicio, como documentos internos de su planificación y ejecución, pero sin ocultación de ningún género a los concejales de la Comisión de Gobierno de la que formaron parte todos los grupos políticos, ni de las demás autoridades municipales del Consistorio, a los que, a pesar de no ser documentos oficiales, se les ponía a la vista para su conocimiento y fiscalización "de facto", sin que conste que ninguno de ellos en todo ese periodo de tiempo hubiese hecho nunca ninguna protesta, solicitud de aclaración o advertencia de ilegalidad por escrito, lo que tampoco hizo, a petición alguien, o por iniciativa propia, la persona que ejercía las funciones de Secretario del Ayuntamiento. La única manifestación contraria a ese modo de proceder fue el voto en contra del ahora querellante D. Alfredo, en su calidad de concejal que tenía en aquel entonces y de otro concejal más, en las Comisiones de Gobierno del Ayuntamiento de As Pontes de fechas 13 de abril de 1992 y 23 de noviembre de 1992, a la adjudicación de las obras que allí se especificaban porque decían textualmente "no les valía que un mismo empresario presentara duas ofertas, unha oficial ó tipo, e outra con baixa de tapado".- Al tener conocimiento la Excma. Diputación de A Coruña, que esta irregular práctica se estaba llevando a cabo en numerosos municipios de la provincia, dirigió a todos ellos una circular de fecha 23 de marzo de 1994, (a los F. 390 y siguientes) expresando que la Intervención General de la Administración del Estado, en su labor de control financiero de las subvenciones concedidas por el Ministerio para las Administraciones Públicas a la citada Diputación, había apreciado numerosas deficiencias en la gestión de los planes, en su labor de asistencia a los municipios en muy diversas materias, y sobre todo, en lo relativo a la adjudicación de obras por el sistema de contratación directa con "mejoras de obra", en donde los contratistas, en lugar de realizar una oferta económicamente más ventajosa, ofrecen al Ayuntamiento la realización de más obra de la prevista en el proyecto, por lo que, para evitar los problemas derivados de ello, se les comunicaba que se habían adoptado como medidas correctoras, las de enviar a todos los ayuntamientos esta Circular, poniéndoles de manifiesto estas irregularidades, indicándoles que tal práctica del sistema de mejoras de obras en la subasta y contratación directa era ilegal, y por lo tanto, quedaba expresamente prohibida, advirtiéndoles que, las bajas que pudieran producirse en la adjudicación de las obras, podrían incluirse en un "Plan Adicional" que la Diputación elaboraría y aprobaría con las peticiones formuladas por los Ayuntamientos tras la adjudicación del Plan Base, etc. En la comunicación escrita hecha al Juzgado por la Excma. Diputación de A Coruña (al F. 531), se insiste en que tal Circular el 25-3-94, había sido consecuencia de un informe del Estado en la que, con carácter general, se ponían de manifiesto diversas irregularidades observadas en dieciséis ayuntamientos seleccionados por muestreo, entre los que se encontraba el Ayuntamiento de As Pontes, y en el que se concluye que se trata de prácticas generalizadas en la mayoría de los ayuntamientos de la provincia.- Después de la Circular mencionada, a la vista también que se ofrecía una solución para que la posible cantidad de sobrante de los proyectos subvencionados por la Excma. Diputación se invirtiese de nuevo en obras del Ayuntamiento a favor del que se hubiese dispuesto el precio de la subvención, se descartó por completo en el Ayuntamiento de As Pontes esta forma de contratación y ejecución de obras a la baja, salvo en lo relativo a la ejecución de unas pequeñas obras, con el dinero sobrante de las bajas, por algunos contratos que ya habían sido aprobados por la Comisión de Gobierno en una fecha anterior a la recepción de la Circular y que había que ratificar con posterioridad, a cuyos contratistas participantes dirigió después una carta el DIRECCION000, Sr. Matías (Al F. 730) para tratar de subsanar en los expedientes las propuestas a la baja anteriores, manifestándoles que tenía noticias de que no les importaba rebajar el precio de las ofertas presentadas en su día para las obras del POS-94 en determinadas cantidades y a favor de los intereses municipales y requiriéndoles, en caso de ser cierto, para que formulasen las propuestas al Ayuntamiento que estimasen convenientes, para estudiarlas y adoptar las decisiones procedentes, bien entendido que la reducción del precio de la obra no iba a redundar en perjuicio de la misma."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a los acusados Matías, Alberto y Oscar de los delitos de prevaricación y de falsificación de documentos oficiales, continuados, que les fueron imputados por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales del juicio."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusador particular Alfredo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditan la equivocación del Tribunal.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por la no aplicación de los artículos 358 y 302, 4º del Código Penal de 1973 y 404 y 390.4º del vigente Código Penal.- Tercero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por la infracción de los artículos 9.1, 103 y 106 de Constitución Española.- Cuarto. Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia todos lo puntos que han sido objeto de acusación.
-
- Instruido el Ministerio fiscal y parte recurridas ambos se han opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de octubre de 2004.
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 842 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que -se dice- acreditarían la equivocación del juzgador.
La impugnación se concreta en poner en cuestión las siguientes afirmaciones de la sentencia de instancia:
-
que el importe de las bajas fue utilizado convenientemente y sin ningún tipo de fraude;
-
que los proyectos de obras hechas a mayores se guardaban y gestionaban en las oficinas municipales, sin ocultación de ningún género a los concejales de la Comisión de Gobierno, y por lo tanto la práctica de las bajas era conocida por todos los concejales pertenecientes a aquélla;
-
que en todo ese periodo de tiempo (años 1990 a 1994) ninguno de los concejales hubiese hecho ninguna protesta;
-
que esta práctica dejó de producirse una vez conocida una circular de la Diputación Provincial de A Coruña, consecuencia de un informe elaborado por la Intervención Delegada de la Administración del Estado, que ponía de manifiesto diversas regularidades, y desde aquella fecha los acusados descartaron por completo esas actuaciones, salvo en lo relativo a la ejecución de unas pequeñas obras.
A la primera afirmación se objeta que al folio 984 existe una certificación del DIRECCION000 en funciones del Ayuntamiento de As Pontes, en la que se hace costar que en el inventario de bienes municipal no constan como públicas inventariadas determinadas obras; y, asimismo, que de la certificación al folio 984 se sigue la existencia de una supuesta inversión de 8.080.000 ptas. mientras que sólo aparecen extractores por importe de 85.620 ptas.
A la segunda afirmación se opone que en un informe del Secretario y del Interventor se señala la falta de constancia en ningún expediente de la existencia de ofertas no oficiales a que hacía referencia el ahora recurrente; se alude a una declaración prestada en el juicio y a ciertos votos en contra producidos en la Comisión de Gobierno.
A la tercera afirmación se objeta la existencia de un voto en contra del que recurre por la existencia de una baja no recogida en el expediente.
Frente a la cuarta afirmación se alega una manifestación del DIRECCION000 que, se entiende, equivaldría a un desmentido.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
El análisis de las objeciones a que se ha hecho referencia pone de manifiesto que en ningún caso se trata de asertos concretos, en sí mismos incontestables a tenor del resultado de la prueba, que permitieran cuestionar la veracidad de alguno de los que se contienen en el relato de hechos de la sentencia. Por el contrario, en aquéllas se alude a elementos de juicio tenidos en cuenta por el tribunal, pero que valorados en el contexto de los restantes elementos del cuadro probatorio le han llevado a decidir en el sentido que consta. Para demostrarlo, basta reparar en las reiteradas referencias del tribunal de instancia al valor conferido a las declaraciones en el juicio de funcionarios y técnicos municipales; e igualmente en el análisis de la misma actitud del que impugna y de sus compañeros de grupo político en el Ayuntamiento.
Junto a lo que acaba de decirse, es asimismo preciso señalar que lo que se presenta como documentos, en buena parte de los supuestos, carece técnicamente de ese carácter, al tratarse del contenido de intervenciones verbales producidas en el marco de sesiones de la Comisión de gobierno del Ayuntamiento. Y que incluso en el caso de la objeción del apartado a), frente a la manifestación de la sala de que "el importe de las bajas fue utilizado convenientemente y sin ningún tipo de fraude" el propio recurrente admite no poder afirmar que los acusados se hubieran aprovechado económicamente, expresando con ello una duda que por sí misma deslegitima, en este caso, la invocación del motivo.
Y, ya en fin, importa poner de relieve que en el supuesto identificado bajo la letra d), en la misma sentencia se advierte que las actuaciones aludidas, si producidas con posterioridad a la circular de la Diputación, respondían a unas pocas obras ya aprobadas antes de que la misma se hubiera recibido.
En definitiva, y por todo, es bien patente que no puede imputarse a la sala el error en la apreciación de la prueba que se dice, de manera que el motivo sólo puede ser desestimado.
Lo ahora alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por la no aplicación de los arts. 358 y 302,4º Cpenal 1973 y 404 y 390,4º del vigente.
El invocado es, claramente, un motivo de impugnación que debe partir de los hechos probados tomados en su integridad; y se reserva para aquellos supuestos en que hubieran sido indebidamente subsumidos en un precepto legal o se hubiese dejado de hacerlo cuando en realidad fuera obligado.
Esto no obstante, el recurrente se extiende en algunas consideraciones orientadas a cuestionar el sentido de aquéllos; consideraciones que por su clara impertinencia deben ser desatendidas.
De este modo, lo único que cabe en este marco de impugnación es valorar si el juicio de la sala acerca de la calidad jurídica de los hechos es o no sostenible.
A este respecto, hay que observar que el tribunal, tras de realizar una matizada valoración de la prueba, se ha detenido con el necesario detalle en el análisis del perfil de las actuaciones tal y como resultan de la misma, para luego evaluarlas jurídicamente, siguiendo las pautas jurisprudenciales en la materia.
Así, hace ver que lo registrado es un tipo de prácticas irregulares en tema de aplicación de subvenciones para obras, generalizadas en las administraciones municipales de todo un área de la provincia de A Coruña. Y que, conocidas por la Diputación, dieron lugar a una circular llamando a la observancia rigurosa de las formalidades legales y arbitrando un procedimiento para la obtención del mismo efecto perseguido, desde luego en el caso de las actuaciones objeto de la causa, con tal anómalo modus operandi, que no era otro que el de evitar el retorno de fondos al ente provincial, con el solo objeto de dedicarlos por entero a obras del municipio, aunque éstas fueran distintas de las que fundaron el otorgamiento de aquéllos.
La Audiencia hace ver que esas operaciones discurrían en un marco de estimable transparencia, que las hacía fiscalizables por todos los integrantes de la corporación y señala que incluso la forma de comportarse el ahora recurrente durante parte de su mandato contrasta con la actitud que se expresa en la querella, en la medida que implicaría cierto consentimiento de facto.
En sus consideraciones de derecho, la sala entiende que lo producido fue un modo de actuar irregular y se refiere a él como corruptela que podría muy bien haber sido objeto de impugnación en vía administrativa, pero que careció de plus de antijuridicidad requerido para ser merecedor del reproche penal. Siendo reveladoras al respecto las manifestaciones del Secretario en funciones y del Ingeniero municipal, que la sala ha tomado expresamente en consideración. Por lo demás, el tribunal explica de forma matizada y convincente por qué considera que no concurrió el dolo requerido para el delito de prevaricación.
En efecto, el art. 404 Cpenal exige la presencia de un componente de "injusticia" reflexivamente asumido por quien se desvía de la legalidad en su proceder. "Injusticia" que, según abundante jurisprudencia (por todas STS 1720/2003, 23 de diciembre) concurre cuando es constatable una radical "arbitrariedad" en la decisión. Donde, obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Algo que, en rigor, aquí no se produjo, puesto que las perseguidas objetivamente, según resulta de los hechos, fueron de carácter público y siempre compatibles con el destino previsto con carácter general para los fondos empleados en ellas.
Por último, dado el tenor de las actuaciones que se enjuician, hay que estar igualmente con la sala en su apreciación sobre la falta del dolo requerido para el delito de falsedad del art. 390,4º Cpenal, en vista de la acreditada existencia de una documentación complementaria con un registro de datos que -se lee en la sentencia- "se correspondían totalmente con la realidad de los costes y gastos presupuestados". Es verdad que, como señala el recurrente, las actas de apertura de plicas no reflejaban las particularidades reales de la contratación, lo que, desde luego, hace que, aisladamente consideradas, resultasen ser expresión formal de una desviación respecto del verdadero tenor de aquélla. Pero también lo es que ese segmento de actividad estuvo presidido no tanto por el propósito de crear una apariencia mendaz como por la idea de dar cumplimiento pro forma a una exigencia legal, incorrectamente valorada en su alcance normativo, y no debe disociarse del que evidencia esa otra documentación, que acredita la intención de dejar constancia cierta de lo efectivamente sucedido, con el claro objeto de despejar cualquier duda eventual sobre el auténtico destino dado a los fondos. Siendo así, y tomado ese modus operandi su conjunto, es patente, que más allá de la incontestable irregularidad del modo de proceder, no es de apreciar en los acusados una voluntad de ocultación de ese dato. Y, en este sentido, debe darse también la razón a la Audiencia.
Por la vía de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha alegado infracción de los arts. 9,1, 103 y 106 CE.
Pero es claro que la vulneración de esos preceptos que se atribuye a los gestores de una administración local imputados en esta causa sólo podría ser penalmente relevante si las correspondientes acciones fueran tipificables como delito. No es tal el caso, y el motivo no puede acogerse.
Finalmente, se ha aducido quebrantamiento de forma, de los del art. 851,3º Lecrim, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación.
Esta sala ha declarado reiteradamente (por todas, STS 992/2004, 18 de septiembre) que, dado el tenor literal del precepto, el motivo invocado sólo permite denunciar defectos de pronunciamiento sobre las pretensiones sustantivas de las partes. En este caso sobre la solicitud de condena, puesto que es el acusador particular quien recurre. Y no cabe duda de que ésta ha tenido respuesta y, además y como se ha visto, bien fundada, en la sentencia absolutoria, en la que se justifica el porqué de no estimar punibles las conductas objeto de enjuiciamiento. Es por lo que no cabe apreciar el alegado quebrantamiento de forma.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Alfredo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, en fecha 7 de abril de 2003 y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso e interésese de éste órgano el oportuno acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 1250/2013, 20 de Junio de 2013
...formal de incongruencia omisiva sólo permite denunciar defectos de pronunciamiento sobre las pretensiones sustantivas de las partes ( STS 5-11-04 ) siendo que en ningún caso se incurre en incongruencia omisiva, por realizar valoraciones probatorias que no coinciden con las sostenidas por la......
-
SAN 8/2022, 5 de Abril de 2022
...en particular, suplantando la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades ( STS 1720/03 de 23-12; STS 1274/04 de 5.11 y 1318/05 de Así alcanzado el pacto entre el adjudicatario y la trama, como ha quedado descrito, el funcionario o autoridad correspondien......
-
ATS 470/2015, 26 de Marzo de 2015
...omisiva, puesto que éste sólo permite denunciar defectos de pronunciamiento sobre las pretensiones sustantivas de las partes ( STS 5-11-04 ) siendo que en ningún caso se incurre en incongruencia omisiva, por realizar valoraciones probatorias que no coinciden con las sostenidas por la parte ......
-
ATS 1366/2008, 27 de Noviembre de 2008
...le sirve de cauce, puesto que éste sólo permite denunciar defectos de pronunciamiento sobre las pretensiones sustantivas de las partes (STS 5-11-04 ) siendo que en ningún caso se incurre en incongruencia omisiva, por realizar valoraciones probatorias que no coinciden con las sostenidas por ......