STS 992/2004, 18 de Septiembre de 2004

La sentencia recurrida absolvió a D. Alfonso del delito de estafa por el que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y la querellante Daewoo Electronics España S.A.

Esta última recurre ahora en casación por ocho motivos que hay que rechazar.

1. Comenzamos examinando los cinco primeros motivos, todos amparados en el nº 3º del art. 851 LECr en los que se denuncia no haber resuelto todos los puntos que habían sido objeto de la acusación.

2. Veamos cuáles son los requisitos de este art. 851.3º LECr que permite recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

   Dos elementos configuran esta norma procesal: A) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa, B) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

   1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

      Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deben resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

      Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde la perspectiva del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

      Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los funda cada parte en unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor, una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC.

      Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir, para el proceso penal, que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia, cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

      - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno de sus elementos constitutivos.

      - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

      - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

      - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

      - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

      - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los propios de la materia estrictamente penal.

      - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas y consecuencias accesorias (arts. 127 y ss. CP).

      - También las cuestiones de orden procesal.

      - Etcétera.

      Hay que añadir aquí que esas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr a propósito del llamado procedimiento abreviado.

      Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

      Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

   2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

      Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que puede incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

      Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

      El caso del art. 851.3º LECr pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

      Como ha dicho reiteradamente esta sala y también el Tribunal Constitucional, esta cuestión de la incongruencia negativa u omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental. Porque no basta con resolver, incluso resolver expresamente, la cuestión, sino que es necesario decir en el propio texto de la sentencia el porqué del sentido en que se resuelve. Y aquí no valen reglas cuantitativas en orden a la extensión o profusión de los argumentos; pero sí hay que decir que el órgano judicial tiene el deber de informar acerca de cuáles han sido sus razones para resolver cada una de aquellas cuestiones que han sido debatidas, para que quede claro que su resolución no es arbitraria: hay un deber de resolver y hay que argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado. Parece ser que no hay otro modo que éste, de carácter negativo (no arbitrariedad), para dar un contenido concreto a tal deber de motivación. La inexistencia de argumentos, la insuficiencia de éstos o la no razonabilidad de los utilizados determina la arbitrariedad prohibida para todos los poderes públicos en el art. 9.3 CE.

      Así las cosas, llegamos a otro de los temas más importantes en esta materia: el de las resoluciones implícitas, pues puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida.

      Sobre este tema sólo queremos decir aquí que a veces no basta con que la resolución de una cuestión lleve consigo la de otra, pues se requiere que la motivación en concreto efectuada pueda cubrir las dos, es decir, que de aquellos razonamientos expresados tenga que deducirse que queda también argumentada la cuestión que se dice no tratada. Con el criterio antes referido: que quede claro que no hubo arbitrariedad.

      Ahora nos resta referirnos a otro problema que en los últimos años ha tenido que tratar esta sala: la posibilidad de que, al resolver nosotros sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, dejemos, con nuestra propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr y al propio tiempo otro de infracción de ley del 849.1º. En estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, hace esta sala al resolver el recurso.

      Frente a esto, hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial, lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir o para oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema: la posibilidad que acabamos de exponer es una solución excepcional que sólo cabe cuando el tema encuentre en los hechos probados de la sentencia recurrida suficiente respaldo para que pueda ser solucionado con claridad manifiesta aquí en casación sin resolución previa en la instancia ("per saltum"). Si esta claridad existe en grado tal que pueda considerarse obvia la forma de solucionar el tema, entonces, por razones de economía procesal, a fin de evitar el trámite de devolución de la causa al tribunal de instancia, cabe resolverlo aquí en casación quedando así definitivamente solucionadas las dos cuestiones, la de fondo y la de forma.

      Sobre este tema de la incongruencia negativa o por omisión del art. 851.3º LECr, citamos las sentencias de esta misma Sala de lo Penal del T.S. de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98 y 6.6.2000, y las del T.C. 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994 y 91/1995, entre otras muchas de ambos tribunales.

3. No cabe aplicar al caso la norma procesal del art. 851.3º LECr, porque las cuestiones que en estos cinco primeros motivos se dicen no resueltas en la sentencia recurrida no son cuestiones jurídicas sino de hecho, como queda de manifiesto con la mera exposición de las que se recogen en cada uno de tales cinco motivos del presente recurso:

   - No haber estudiado ni valorado en sus fundamentos doctrinales y legales las maniobras del acusado de ocultación y sustracción de su patrimonio descritas en los hechos 9º a 18º del escrito de calificación provisional de esta acusación particular, luego elevado a conclusiones definitivas; y no haberse pronunciado sobre la finalidad de dichas maniobras y sobre si las mismas revelaban que el querellado compró a mi mandante las mercancías a que se refiere la querella sin intención de pagarlas.

   - No haber estudiado ni valorado la sentencia recurrida en sus fundamentos doctrinales y legales las alegaciones efectuadas por esta parte en el juicio oral sobre las contradicciones relativas al momento en que la esposa del acusado comenzó a explotar al local de la calle Sagra nº 13 de Torrente y al momento en que el acusado comenzó a tener dificultades económicas, lo que queda de manifiesto por la comparación entre lo declarado por el acusado en el juicio oral y la documentación aportada por Dª Leticia relativa al domicilio de su actividad mercantil en su declaración para el Impuesto de Actividades Económicas y frente a la Seguridad Social, y las respuestas dadas por el acusado al declarar ante el Juzgado de Instrucción.

   - No haber tenido en cuenta la sentencia impugnada la contradicción que resulta de la comparación entre la escritura de capitulaciones del matrimonio formado por el acusado y su esposa Dª Leticia y determinadas declaraciones de dicho acusado.

   - No haberse referido la sentencia recurrida a la "paradoja" existente entre la excusa dada por el acusado en el juicio oral de que no pagó porque sus proveedores dejaron de suministrarle mercancía en septiembre-octubre de 1995 y las fechas de vencimiento de la deuda (entre marzo y agosto del mismo año).

   - La falta de credibilidad del querellado que se deriva de las contradicciones referidas anteriormente, a pesar de que éstas fueron patentes y se pusieron de manifiesto en el mismo juicio oral.

   El examen de cada una de estas cuestiones, que se dicen no resueltas en la sentencia recurrida, repetimos, nos revelan su verdadera naturaleza: son cuestiones de hecho, no jurídicas, cuestiones relativas al tema de la prueba, con cuyo incorrecto planteamiento como quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr, se quiere poner en evidencia el error de la Audiencia Provincial al valorar la prueba. En definitiva una impugnación del relato de hechos probados fuera del único cauce permitido en casación para una acusación particular frente a una sentencia absolutoria, el del nº 2º del art. 849 LECr, cauce examinado en el motivo 8º que a continuación examinaremos.

   Son todas las de estos primeros cinco motivos alegaciones propias de la instancia que habrán tenido su adecuado desarrollo en el juicio oral para convencer a la Audiencia Provincial de la forma en que se produjeron los hechos a la hora de criticar la prueba practicada, algo que ahora no cabe hacer en casación fuera de ese cauce del nº 2º del art. 849 al que acabamos de referirnos.

   Las pretensiones o cuestiones propiamente jurídicas, aquellas cuya no resolución pueden llevar consigo el quebrantamiento de forma del tan repetido art. 851.3º LECr, quedaron resueltas con el pronunciamiento absolutorio aquí recurrido, y el derecho a la tutela judicial efectiva quedó plenamente satisfecho con la argumentación desarrollada en la sentencia recurrida donde con el debido detalle se explican las razones de tal absolución.

   Hay que desestimar estos cinco motivos primeros del presente recurso.

1. En el motivo 8º, con base en el art. 849.2º LECr se alega error en la apreciación de las pruebas al absolver al acusado basándose en la apreciación de que el impago del precio se debió "a la situación sobrevenida de reestructuración del sector que conllevó para el acusado la pérdida de importantes clientes y, en consecuencia, problemas de tesorería", designando a continuación una serie de particulares de actuaciones y documentos, hasta 19 que se van relacionando y comentando, ninguno de los cuales, ni por separado ni en una apreciación conjunta, puede servir para contradecir la afirmación que la sentencia recurrida nos ofrece en su relato de hechos probados que aparece entre comillas en el escrito de recurso y que acabamos de reproducir.

2. Según se deduce del propio texto de esta norma del art. 849.2º LECr, para su aplicación es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Esta sala ha examinado esas 19 actuaciones y documentos con los particulares que se citan, y podemos afirmar, sin lugar a duda alguna, que ninguno de ellos hace referencia a hechos o recoge datos contradictorios a esa afirmación que hizo la Audiencia Provincial sobre la causa de los impagos que dieron origen a las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y acusación particular. La Audiencia Provincial escuchó a acusados y testigos a lo largo del desarrollo del juicio oral y tuvo a su alcance la documentación y actuaciones practicadas en la instancia, también las 19 aquí citadas como acreditativas del pretendido error en la apreciación de la prueba; y con todo ello llegó a la conclusión antes entrecomillada al inicio del presente fundamento de derecho, conclusión que no queda desvirtuada por esta pretendida vía del art. 849.2º LECr.

   En realidad, lo que hace aquí el recurrente es poner de manifiesto una serie de datos entresacados de las actuaciones para, a través de todos ellos, alcanzar sus propias conclusiones favorables a unos determinados hechos que la sentencia recurrida no consideró acreditados.

   Aplicando al caso la doctrina que acabamos de exponer en el apartado anterior, es claro que no hay documento alguno que pudiera acreditar la falsedad de esa afirmación que, de modo solemne, nos ofrece la Audiencia Provincial a propósito de las causas de los impagos que dieron origen al presente procedimiento.

   Como conclusión, tras la exposición de esas 19 actuaciones y documentos (párrafo penúltimo de este motivo 8º) nos dice el recurrente que de todos los particulares transcritos de esos 19 documentos ha quedado acreditado que el acusado "en connivencia con su esposa, realizó diversos actos mediante los que fingió transmitir su patrimonio a ésta, para crear una apariencia de insolvencia, poniendo el acusado sus bienes fuera del alcance de mi principal, impidiendo que pudiera embargarlo y, por consiguiente, impidiendo que éste pudiera cobrar lo que aquél le debía". Con lo cual nos está describiendo el escrito de recurso, no el engaño y defraudación propios del delito de estafa por el que fue acusado D. Alfonso, sino el comportamiento característico del delito de alzamiento de bienes. Delito este último que quiso introducirse en el presente proceso y quedó excluido, por aplicación de la excepción de cosa juzgada, en el auto de 28 de noviembre de 2001 (folios 838, 839 -tomo IV-) que acordó sobreseimiento libre por este delito de alzamiento de bienes, al tiempo que acordaba la apertura del juicio oral sólo respecto de la estafa. Resolución que fue recurrida en apelación y luego confirmada por auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 27 de mayo de 2002. Véase la sentencia nº 7/2001 de la sala de refuerzo de la Sección Tercera de esa misma Audiencia Provincial dictada el 3 de mayo de 2001 que aparece unida a las presentes actuaciones a los folios 821 a 824 (tomo III).

   Es decir, en todo caso, aunque tuviera razón el recurrente en las alegaciones formuladas en este motivo 8º, tampoco podría afirmarse que existiera el delito de estafa objeto del presente procedimiento. Lo que aquí se alega, repetimos, habría de conducirnos, a lo sumo, a un delito de alzamiento de bienes, respecto del cual se dictó auto de sobreseimiento libre, por aplicación de la mencionada "cosa juzgada", resolución que alcanzó firmeza en el seno del presente procedimiento.

   Desestimamos también este motivo 8º.

En el motivo 7º, fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 528 CP 73, al haber existido un error de derecho "por haber incluido como hecho probado lo que no es más que un juicio de valor, a saber, la gratuita afirmación de que el impago de las mercancías compradas a mi mandante entre abril y agosto de 1995 tuvo lugar debido a la situación sobrevenida de reestructuración del sector que conllevó para el acusado la pérdida de importantes clientes y, en consecuencia, problemas de tesorería".

Se trata del mismo tema que acabamos de examinar: una impugnación de esa afirmación concreta de los hechos probados relativa a lo que la Audiencia Provincial consideró causa de los impagos que originaron el presente procedimiento penal. Nos remitimos a lo que acabamos de decir. Baste añadir aquí que tal afirmación ni es un juicio de valor ni es una afirmación gratuita, sino la conclusión que alcanzó la sala de instancia tras la celebración del juicio oral y el examen de la documentación aportada al proceso. Algo, en definitiva, que legítimamente fue incorporado al capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Nos queda por examinar el motivo 6º, también amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que asimismo se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso el referido art. 528 CP 73 que nos define el delito de estafa.

Con lo ya expuesto en realidad queda contestado lo aquí alegado.

En estos casos, para ver si ha existido la infracción de ley aquí denunciada, hemos de partir del relato de hechos probados de la resolución impugnada para, a partir de ellos, determinar si los hechos encajan o no en la definición que para este delito nos ofrece el citado art. 528.

Tal relato nos habla de unas relaciones comerciales seguidas con normalidad durante varios años con la empresa querellante Daewoo Electronics España S.A., suministradora de electrodomésticos para el mercado al por mayor al que se dedicaba el acusado, lo mismo que venía ocurriendo con otras empresas suministradoras de la misma clase de mercancías, algunos de cuyos directivos pasaron después a integrarse en Daewoo. Relaciones comerciales normales que en una determinada época de crisis del sector originó una pérdida de clientela con las consiguientes deficiencias de tesorería y los impagos objeto del presente procedimiento. Así lo consideró la Audiencia Provincial, como ya se ha explicado, que en modo alguno apreció como causa de tales impagos engaño de clase alguna. Es más, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, se nos habla de determinados hechos que abonan la tesis del mero incumplimiento civil sin posible responsabilidad penal. Nos remitimos a lo que en tal fundamento de derecho segundo se dice.

Ciertamente, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no existió engaño alguno causante de los contratos de suministro de las mercaderías que quedaron sin pagar por D. Alfonso a la sociedad aquí querellante.

Queda así desestimado este motivo 6º del presente recurso.

III.