STS, 7 de Febrero de 1997

La cuestión aquí enjuiciada gira alrededor del delito de prevaricación cometido, según la resolución impugnada, por el DIRECCION000y cuatro concejales del Ayuntamiento que en la misma se menciona, con lo que claro se está que es el artículo 358 del viejo Código, hoy artículo 404, el precepto legal sobre el que debe versar fundamentalmente cuanto ahora haya de decirse. El único recurrente es el DIRECCION000, aunque después uno de los otros condenados se adhirió a los motivos segundo y cuarto de aquél, lo que ha de tenerse en cuenta en todo lo que a continuación se explicará.

Los dos primeros motivos vienen articulados a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley que obliga a respetar los hechos probados, en base al cual se denuncia la aplicación indebida del repetido artículo 358 ya que, respectivamente, se impugna que la resolución recurrida fuera injusta o que, en último caso, se hubiere dictado "a sabiendas".

Los hechos probados acogen pormenorizadamente todo cuanto se refiere a la gestación del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento en relación a la adjudicación y contratación de la tala del monte que igualmente se reseña, expediente administrativo tramitado inicialmente con respeto a la normativa atinente al mismo, incluso con aprobación del correspondiente pliego de condiciones económico-administrativas. Sin embargo, en el Pleno del Ayuntamiento se abrió la única plica presentada, procediendose a la adjudicación de la contratación a ese único licitador, con unas modificaciones esenciales introducidas por el DIRECCION000después de aprobado aquel pliego, aún a pesar de que el Secretario de la Corporación hizo saber la "ilegalidad del acuerdo de adjudicación definitiva" si la propuesta del DIRECCION000era "aprobada y ejecutada por cuanto vulnera lo establecido en la cláusula séptima del Pliego de bases económico-administrativas", aparte de que, se añadía, al establecer nuevas formas de pago no publicadas, se "limitaba la libertad de participación" de otras empresas que pudieran estar interesadas, concluyendo el informe del Secretario por advertir sobre la nulidad del acuerdo y "sobre la necesidad de iniciare el procedimiento de contratación legalmente establecido". La adjudicación fue aprobada con unas condiciones, en cuanto a la forma de pago y respecto del plazo para llevar a cabo la corta, no contenidas en el Pliego de las condiciones hechas públicas. De la misma manera se le concedieron otros beneficios que el Ayuntamiento había establecido al corregir una de las bases de las Condiciones publicadas en los Boletines oficiales, correcciones que por el contrario no fueron de dominio público. Las mismas afectaron a la utilización de una máquina Retro FL 18 a cargo del Ayuntamiento y al arreglo, también a cargo de la Corporación, de los desperfectos habidos como consecuencia de la tala en la carretera que la resultancia probatoria menciona.

El artículo 358 del Código Penal contempla una infracción penal de naturaleza especial en cuanto que necesariamente el sujeto activo ha de ser funcionario público, en el amplio significado que se ofrece por el artículo 199 del Código Penal cuando comprende a todos los que participan en el ejercicio de funciones públicas (Sentencia de 26 de marzo de 1992).

El bien jurídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución Española y en consideración de los artículos 103 y 106 que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa (Sentencia de 25 de febrero de 1994).

Objetivamente, la infracción consiste en la realidad de una resolución injusta que en el supuesto o en la modalidad del artículo 358 ha de ser un asunto de naturaleza administrativa, injusticia clara y manifiesta hasta tal punto que si en este tema existiera alguna duda razonable, desaparecería el aspecto penal del hecho acaecido, para quedar entonces reducida la cuestión a una mera ilegalidad, del orden que fuere, a depurar en los correspondientes procedimientos administrativos.

La injusticia del acuerdo o de la resolución puede provenir tanto por la vulneración de normas sustantivas como de normas objetivas o procesales, puesto que lo esencial e importante, a los efectos del precepto penal ahora supuestamente conculcado, es que la decisión del funcionario, o de los funcionarios, sujetos activos del delito, suponga un ataque a la legalidad, es decir, una patente contradicción con el ordenamiento jurídico. Es preciso, pues, que, como acontece aquí a la vista del hecho acreditado y asumido por el "factum" de la resolución impugnada, de modo flagrante y clamoroso, según expresión de la Sentencia de 16 de mayo de 1992, se desborde la vigente legalidad. Si así no acaeciera, si no se infringiera la norma administrativa de manera evidente, no concurriría el tipo penal analizado, puesto que la duda en este caso condiciona negativamente el delito.

Por tanto, no se vulnera el orden jurídico penal y no hay resolución injusta si ésta, aun siendo inexacta, desde el punto de vista penal, respeta los límites de la legalidad intrínseca, respeta los límites de la constitucionalidad. Dentro de ese contorno de la constitucionalidad pueden adoptarse acuerdos administrativos incorrectos y carentes de base legal seria, que llevan consigo otra consecuencia y efectos, incluso la posibilidad de ser declarados nulos a través de recursos o instancias subsiguientes. Ello no significa que en el ámbito criminal se produzca la consumación del delito de prevaricación, ya que no todo acuerdo incorrecto porque vulnere disposiciones administrativas, ha de ser considerado injusto a los efectos jurídico-penales que ahora se estudian, aunque la misma cause perjuicios, aunque genere controversias encendidas (ver las Sentencias de 10 de diciembre y 3 de noviembre de 1992).

Abundando en este requisito o necesidad de la resolución injusta, se ha aclarado por la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de abril de 1995, 27 de mayo de 1994 y 10 de mayo de 1993, entre otras) que la injusticia a la que el precepto penal se refiere puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del inculpado o sujeto activo de la infracción, de la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o por el propio contenido sustancial de la resolución, de modo tal que esta injusticia implique, como aquí ocurre, un "torcimiento" del Derecho o una contradicción con el ordenamiento jurídico tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando, pues, vuelve a decirse, la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible como tantas veces acontece en Derecho.

Es verdad que cuando la injusticia deviene del contenido intrínseco del acuerdo adoptado, surgen mayores equívocos y controversias. Dentro de las distintas teorías esgrimidas para definir el carácter injusto, intrínsecamente hablando, de la resolución adoptada, se ha impuesto por la doctrina la perspectiva objetiva que rechaza la decisión injusta cuando ésta, en la línea de lo antes dicho, se acomode a la legalidad o, cuando siendo ilegal, se encuentre justificada por error o equivocación en la interpretación de la norma, habida cuenta que no se genera responsabilidad criminal por el sólo hecho de que un órgano superior competente para dilucidar los recursos correspondientes, declare que la resolución impugnada no es conforme a Derecho. Es necesario que se revele la grosería y el abuso, que se revele en fin el plus de antijuricidad que el delito comporta. No es, pues, la simple desviación de poder en el agente por motivos espúreos, como preconiza la teoría subjetiva, la que determina ese carácter injusto, a no ser que tal desviación se encuentre materializada, objetivamente, en una resolución drásticamente incompatible con el orden jurídico y con las normas esenciales inherentes a la justicia más elemental. En conclusión, vendrá determinada la injusticia si no existe método de interpretación racional que permita sostener el criterio adoptado por el acusado (ver la Sentencia de 10 de julio de 1995).

Mas junto a tal requisito objetivo, la infracción penal ha de llevar consigo un segundo requisito subjetivo, o intención deliberada en el agente con plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, lo que el texto penal asume con la gráfica expresión gramatical de "a sabiendas", elemento de la culpabilidad en el que reside la primordial diferencia cualitativa entre la ilegalidad administrativa y la tipicidad penal. La intención dolosa o el repetido conocimiento de ilegalidad, no basta deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que es necesario como en todo Derecho incriminatorio, una prueba evidente que no deje duda alguna del comportamiento anímico. Es necesaria la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

Las circunstancias concurrentes, los datos probatorios aportados, incluso las propias manifestaciones del agente, formarán un conjunto de prueba a través del cual los Jueces asumirán la inferencia, o juicio de valor, sobre la intención real del sujeto activo, intención que, salvo espontánea manifestación del interesado, habrá de deducirse de los indicios variados que se ofrezcan a la realidad jurídica del caso. En este entorno sin embargo ha sido dicho ya antes que cualquier persona que esté gestionando intereses públicos, aunque no lo sea con conocimientos jurídicos, debe saber sin sombra de duda que su particular interés en adoptar un acuerdo por las razones que fueren nada tiene que ver con la gestión pública a la que por razón de su cargo está obligado.

Ese requisito subjetivo "a sabiendas", ha sido denominado desde antaño de muy diversas maneras por la Sala Segunda. Primero fue "la comisión del hecho con la malicia de una acción reprobada" de la Sentencia de 8 de octubre de 1879, después el "propósito conocido de quebrantar un mandato legal" de la Sentencia 16 de mayo de 1910, pasando por el "deliberado ánimo de faltar a la legalidad" de la Sentencia de 14 de mayo de 1914, o por "la conciencia de la infracción de los deberes", Sentencia de 13 de junio de 1900 (ver la Sentencia de 26 de febrero de 1992, que acoge todas estas peculiaridades). Definiciones matizadas con posterioridad a través de la constante preocupación que la figura delictiva ha generado siempre, en razón a la cada vez mayor importancia de la Administración Pública en el desenvolvimiento de los modernos Estados.

Los dos motivos han de ser rechazados porque los condicionantes cuestionados por el recurrente aparecen elocuentemente de lo que el "factum" pormenoriza. El acuerdo de adjudicación fue absolutamente injusto. El acuerdo de adjudicación se propició a sabiendas de la ilegalidad, que el Secretario municipal se cuidó muy mucho de advertir previamente.

El tercer motivo, también por la infracción del artículo 849.1 procesal, denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 105 del Código. El recurrente no acepta que las responsabilidades civiles se impongan por la Audiencia sólo respecto del DIRECCION000, con una injustificada discriminación. Los Jueces de la instancia no hicieron extensiva tal condena más que al ahora recurrente porque la acusación particular, única que demanda la indemnización, sólo respecto del DIRECCION000hizo dicha petición.

La discrepancia y las dudas vienen motivadas porque la acusación particular, que es el Ayuntamiento, instó la condena del DIRECCION000como autor de sendos delitos de prevaricación continuada y uso indebido de información privilegiada, en tanto que para los demás acusados únicamente se pedía la condena por un único delito de prevaricación, petición ésta última coincidente con la que el Ministerio Fiscal hacía en cuanto a todos los acusados sin distinción. De tal planteamiento deduce el recurrente que al haberse condenado a todos por un delito único de prevaricación, y solventada la diferenciación que se mantenía por la acusación particular, la responsabilidad civil ha de ser compartida por todos los acusados, sin que valga la tesis de la Audiencia en el sentido de que por imposición del principio dispositivo la condena únicamente ha de afectar al DIRECCION000.

El motivo ha de estudiarse conjuntamente con el octavo que, como quebrantamiento de forma, alude al artículo 851.4 de la Ley procesal penal y al artículo 24 de la Constitución (sic). La alegación señala la improcedencia de la responsabilidad civil si el acusado no fue condenado por el delito de prevaricación continuada ni por el de uso de información privilegiada.

Desde luego, jurídicamente y en el fondo, es posible la condena a las indemnizaciones correspondientes, derivadas del ilícito penal, en este caso derivadas de un delito de prevaricación (ver en cuanto a tal posibilidad la Sentencia de 7 de noviembre de 1986), siendo totalmente intranscendente que la condena haya sido por un sólo delito de prevaricación y no por un delito continuado sí todos los hechos afectante en su caso a dicha continuidad están comprendidos en los asumidos para fundamentar el delito único. No hay vulneración del principio acusatorio.

De otro lado la procedencia intrínseca de la causa motivadora de tal responsabilidad, así como también del "cuantum" indemnizatorio, están adecuadamente razonados por el fundamento cuarto de la resolución impugnada. Son la suma del perjuicio sufrido por la demora en el pago del precio de adjudicación y los gastos originados por la reparación de la carretera junto con el uso de la referida maquinaria, este último dato no obtenido necesariamente del documento señalado por el recurrente en su motivo sexto. La Audiencia respetó la doctrina reiterada de esta Sala Segunda. La reparación ha de operar sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios. La indemnización (prejuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener) no es susceptible de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados, como aquí acontece, por quien los reclame, al no ser la indemnización consecuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho punible. De ahí que hayan de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma beneficios, daños y perjuicios desprovistos de certidumbre.

Lo importante ahora es la cuestión que se plantea por la no condena en cuanto a las responsabilidades civiles a los demás acusados. A estos, si no ha sido solicitado por ninguna acusación, no cabe condenarles por tal concepto. La cuestión estriba en si el recurrente debe pechar con las consecuencias del error o con las consecuencias de la omisión sufridas por la acusación, asumiendo todo el importe de la sanción civil, o si por el contrario ha de responder exclusivamente de la quinta parte del total indemnizatorio fijado por la Audiencia.

El motivo se ha de desestimar porque en este marco jurídico importa mucho la solidaridad con que la responsabilidad civil ha de pronunciarse respecto de todos los acusados, con lo cual obvio es que la resolución de la Audiencia fue la correcta aún cuando en otra jurisdicción pueda el recurrente hacer valer sus derechos, si los tuviere, en orden a la corresponsabilidad de los restantes encausados.

Los motivos cuarto al sexto inclusives denuncian error en la apreciación de la prueba, con base en el artículo 849.2 procesal. A través de los mismos se rechazan las afirmaciones del "factum" recurrido para lo cual aduce distintos documentos, ampliados en su número por el acusado adherido al recurso.

La doctrina general al error de hecho atinente está recogida últimamente en la Sentencia de 15 de enero de 1997. Conforme a la misma, y respetando los distintos supuestos contenidos en su argumentación, es evidente la no prosperabilidad de estas denuncias casacionales de ahora. Todos los documentos aducidos nada acreditan en contra de lo recogido en el relato fáctico de la instancia como no se quiera incidir en la valoración de la prueba que, como es sabido, es de la exclusiva atribución de los Jueces de la Audiencia. Tales documentos no han sido ignorados por la sentencia, antes al contrario se ajusta a lo que en aquellos se contiene, en cualquier caso contradichos por una acertada prueba complementaria. Los documentos en modo alguno permiten modificar o alterar los datos fácticos esenciales del relato histórico de la Audiencia. No desvirtúan la injusticia de un acuerdo adoptado a "sabiendas".

El séptimo motivo se apoya en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 24 de la Constitución (sic). La reclamación denuncia que el documento aducido en el motivo cuarto, como acreditativo de un supuesto error de hecho, no está incorporado o foliado en las actuaciones por lo que considera se trata de una denegación indebida de prueba, "a no ser que se entienda que el documento fue tenido en cuenta, lo que no consta". El motivo es muy confuso y contradictorio porque denuncia la denegación de la prueba de un lado o la omisión de su contenido "en el relato de hechos probados", de otro.

El rechazo del mismo ha de ser absoluto. Carece de fundamento ya que el documento consta en las actuaciones y su contenido tuvo que ser analizado por los jueces "a quo" como ha de ser examinado igualmente por la casación. De ahí que no se entienda muy bien lo que procesalmente se quiere alegar, ello aparte de posibles defectos procedimentales de tramitación o de documentación totalmente intranscendentes, no originadores de indefensión alguna.III.