STS 940/2003, 27 de Junio de 2003
| Ponente | D. Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2003:4530 |
| Número de Recurso | 1194/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 940/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil tres.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Gregorio , representado por la procuradora Sra. Barreiro Tejeiro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 20 de febrero de 2002. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Mérida instruyó sumario número 2/99, por delito de abusos sexuales contra Gregorio y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que, con fecha veinte de febrero de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. Durante un periodo no determinado, pero comprendido en cualquier caso en un lapso de tiempo que comienza en fechas anteriores al mes de marzo de 1.999 y se prolonga durante al menos un año, el procesado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer su apetito sexual, procedió a cometer las conductas que se describirán, sirviéndose en ocasiones de la ayuda de un menor de edad, quien a cambio de dinero le facilitaba el acceso a menores de edad varones, al tiempo que, igualmente en ocasiones éste intermediario era objeto de su lasciva conducta; y en otras ocasiones mediante el reclamo a través de la entrega de papeles donde aludía a sus deseos y a sus ofertas pecuniarias que oscilaban entre 1.000 y 2.000 pesetas.- Todos lo menores estaban inmersos en un ambiente social de marginalidad y/o eran consumidores de sustancias estupefacientes, con déficits afectivo y social, circunstancias que facilitaban la ejecución de los libidinosos propósitos del procesado.- Segundo. A cambio de dichas entregas de dinero subía en su vehículo en diferentes y reiteradas ocasiones y días comprendidos en el aludido período, unas veces de forma conjunta y otras individualmente, conduciéndoles a lugares descampados, solitarios y sin iluminación en las afueras de la ciudad de Mérida:.- A Jesus Miguel , nacido el día 13 de marzo de 1985, a quien desnudaba, procediendo a hacer al procesado felaciones, y teniendo lugar mutuos tocamientos en los genitales; a Jesús Ángel , nacido el 14 de septiembre de 1.984, a quien previamente en alguna ocasión le arrojó por la ventana un papel con los aludidos ofrecimientos, teniendo lugar en diversas ocasiones, mutuas masturbaciones, y llegando a penetrar a dicho menor por el ano en otras, advirtiéndole en alguna ocasión que de no acceder a sus tórpidos propósitos le abandonaría en el correspondiente desolado y solitario lugar; a Carlos Antonio , nacido el uno de octubre de 1.983, a quien el procesado masturbaba, existiendo mutuos y recíprocos tocamientos; A David , nacido el 31 de marzo de 1988, con quien protagonizó en diversas ocasiones tocamientos mutuos en los genitales, menor que llegó a hacer una felación en una ocasión al menos al procesado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al acusad en esta causa, Gregorio , mayor de edad, y sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de los ya definidos siguientes delitos de abusos sexuales: a) un delito continuado de abusos sexuales previsto en el artículo 181.3º del Código penal.- b) un delito continuado de abusos sexuales previsto en el artículo 182 párrafo 1º inciso 2º del Código penal.- c) un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.3 del Código penal.- d) un delito continuado de abusos sexuales previsto en el artículo 182.2º del Código penal.- Imponemos al procesado las siguientes penas, siguiendo el orden aludido de delitos: a) multa de ocho meses con una cuota diaria de 40 euros.- b) cuatro años de prisión.- c) multa de ocho meses con una cuota diaria de 40 euros.- d) siete años de prisión.- Por vía de responsabilidad civil Gregorio indemnizará a Jesus Miguel ; a Jesús Ángel ; a Carlos Antonio ; y a David en la cantidad de 3.000 euros a cada uno de ellos.- El procesado abonará las costa procesales causadas.- Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Gregorio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por indebida aplicación del artículo 181.3º del Código penal.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por indebida aplicación del artículo 182 párrafo 1º, inciso 2º del Código penal.- Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por indebida aplicación del artículo 182 número 2 del Código penal. Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución existiendo error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.- Quinto. Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se produzca indefensión.- Sexto. Infracción del derecho fundamental esencial en todo procedimiento, como es el derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y, en su defecto, desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento se celebraron deliberación y votación el día 17 de junio de 2003.
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en relación con el art. 24 CE, por indebida aplicación del art. 181,3º Cpenal (en todos los casos, en la redacción original del Cpenal 1995). En apoyo del motivo se argumenta que no concurren en la acción atribuida al acusado las exigencias típicas del precepto objeto de aplicación. Se dice que los menores -en este caso, Jesus Miguel (14 años) y Carlos Antonio (15 años)- fueron siempre conscientes de sus actos y consintieron libremente; y, además, que este consentimiento no estuvo viciado, pues se trataba de muchachos de procedencia marginal, inscritos en medios familiares desestructurados, con hábitos de consumo de drogas, y con costumbres sumamente laxas desde el punto de vista de la moral sexual.
Dado el tenor del planteamiento, debe examinarse en primer lugar la objeción relativa a la vulneración del principio de presunción de inocencia. Como es bien sabido, éste garantiza el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).
Pues bien, en vista de lo expuesto, es de señalar que, como consta en la sentencia de instancia, el tribunal pudo escuchar a todos los afectados, que explicaron de forma detallada en qué habían consistido las acciones objeto de imputación. A esto debe añadirse que en el acta del juicio constan asimismo las manifestaciones de dos testigos indirectos de lo sucedido, el hermano de uno de aquéllos y el apellidado Jose Manuel , que aportaron datos sobre la relación del acusado con los citados, explicando la razón de su conocimiento. La sala, por lo demás, explicita el porqué de haber dado valor probatorio a tales manifestaciones que, salta a la vista, son esencialmente coincidentes y están dotadas de indudable valor descriptivo. Es por lo que, en definitiva, la alegación de falta de prueba de cargo valorable debe ser rechazada, porque la misma, claramente, existió, fue bien obtenida y aparece expresa y racionalmente valorada.
Se ha negado que hubiera concurrido en los hechos "una situación de superioridad manifiesta" con capacidad de incidir negativamente en el uso de la libertad de los menores para autodeterminarse en el plano sexual. Al respecto, el tribunal, además de considerar la importante diferencia de edad (en el caso de los aludidos de 11-15 a 45 años) ha entendido con buen criterio que los datos relativos al entorno familiar y social de los menores, en vez de operar en el sentido de producir en ellos una precoz madurez, como pretende el recurrente, contribuyeron a reforzar su desvalimiento, haciendo más fácil la instrumentalización de los mismos con fines de gratificación sexual por parte del que ahora recurre. A todo lo que habría que añadir que éste acudió también a la entrega de pequeñas cantidades de dinero, que, precisamente, en las condiciones de precariedad económica de las víctimas sirvieron para reforzar su posición de preeminencia respecto de ellas, en el sentido a que se refiere alguna jurisprudencia de esta sala, reticente a la apreciación mecánica del concepto de superioridad sólo por razón de la diferencia de edad (SSTS de 10 de noviembre y 17 de diciembre de 1990). Todo lo que hace que el motivo deba ser desestimado.
La objeción, también al amparo del art. 849,1º Lecrim, y en relación con el art. 24 CE es de indebida aplicación del art. 182.1, inciso 2º Cpenal. Se argumenta, sustancialmente, que el menor, en este caso Jesús Ángel , habría actuado por divertirse y de la misma manera consciente y sexualmente madura que se ha postulado también de los anteriores.
En lo que se refiere a la posible vulneración del art. 24 CE, procede estar a lo ya razonado, puesto que se reiteran consideraciones equivalentes acerca de la falta de actividad probatoria de cargo.
Después, se vuelve sobre la misma línea argumental relativa al carácter consentido de las relaciones, que, se insiste, como se ha dicho, habrían tenido lugar en virtud de un consentimiento no viciado. A lo que no cabe sino responder también de la misma forma, poniendo de relieve que la extracción social marginal y la inserción en un marco familiar desestructurado y carencial no constituyen, precisamente, una ventaja en términos de desarrollo de la personalidad, frente a usos instrumentales en clave sexual como el de que aquí se trata.
Tampoco es argumento digno de consideración el de que el uso de un recurso como el preservativo por parte del acusado en la penetración de Jesús Ángel y la forma familiar en que éste se refería a aquél, como Oscar , tengan que ser tomadas, en cuanto exponentes -se sugiere- de una distendida aceptación, como signo de madura voluntariedad en la relación. No se acierta a comprender en virtud de qué máxima de experiencia, tendría que ser así, en el contexto de graves carencias de formación y otras, que, en este como en los demás casos, describe la sentencia y que colocaron a las víctimas en una situación de abierta desigualdad en lo relativo al uso de su capacidad de decidir. Y, por último, la circunstancia de que, según el informe pericial del psiquiatra y el psicólogo que intervinieron en relación con el mismo muchacho, no se hubiera apreciado ninguna psicopatología postraumática, carece asimismo de aptitud para desvirtuar el juicio sobre el carácter viciado de la voluntad prestada, que se infiere, como se ha razonado, del perfil personal y social de los sujetos, determinante del carácter esencialmente desequilibrado de la relación, en perjuicio de los muchachos. Así, el motivo resulta igualmente inatendible.
Se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, también en relación con el art. 24 CE, por indebida aplicación del art. 182,2º Cpenal.
El argumento inicial, tiene que ver con la calidad de la prueba como de cargo, y es que en el caso del menor David , se dice, tendría que haberse atendido al juicio que consta en los informes psicológicos y psiquiátricos emitidos en la causa, en concreto a las afirmaciones siguientes: que no se detectó en él estrés postraumático y que "sus fantasías son elevadas" y es "potencialmente mentiroso". El recurrente reprocha a la sala que haya desatendido esta valoración argumentando que el estrés postraumático no incide en más de un 50% de casos como el contemplado y apuntando el dato de que la pericia fue emitida un año después de los hechos.
Entiende el que recurre, en fin, que no guarda relación la calidad de la prueba con la entidad de la pena.
Pues bien, en este supuesto es preciso recordar que la decisión de la sala sobre los hechos tiene como fundamento la testifical a que ya se ha hecho referencia y que, la valoración de la misma, y en concreto, de lo declarado por el menor aludido, que se tomó por cierto, no puede ser cuestionada en los términos que se intenta, en virtud de asertos como los que se han recogido. En efecto, la capacidad de un menor para fabular no tiene por qué conllevar una anulación de la capacidad de ajustar la propia conducta al deber ser veraz ante un tribunal; y la potencialidad de mentir, de existir como tal (lo que, seguramente, podría predicarse de un sinnúmero de personas), no implica, y menos necesariamente, que hubiera tenido que actualizarse en una deposición inveraz en el juicio. Por lo demás, lo cierto es que esta testifical fue valorada por el tribunal en el contexto de todas las demás producidas, en los términos a que ya se ha hecho referencia, que satisfacen plenamente las exigencias del principio de presunción de inocencia como regla de juicio.
En el plano de la subsunción, se objeta que la apreciación del subtipo agravado del art. 182,2º Cpenal carece de fundamento; y ello porque, en el caso del menor David de que aquí se trata, se opta por la aplicación del mismo en razón de su edad de 11 años. En apoyo de esta consideración se cita jurisprudencia de esta sala (STS de 5 de febrero de 2001), que guarda relación con el art. 181 y 182 Cpenal 1995 en su redacción original y se refiere a los supuestos en que la edad de la víctima se hubiera utilizado, como único dato, para integrar el tipo en lo relativo a la falta de consentimiento y también a efectos de agravación. Por otra parte, la misma sentencia señala que la agravación sí cabe en aquellos casos en que, a más de la edad, entran en juego otras circunstancias, recogidas en los hechos probados, de las que resulte la especial vulnerabilidad.
Pues bien, en este caso, la sentencia afirma en los hechos probados que "todos los menores estaban inmersos en un ambiente de marginalidad y/o eran consumidores de sustancias estupefacientes, con déficits afectivo y social, circunstancias que facilitaban...". Después, al fundamentar la agravación de la pena, el tribunal se refiere, no exclusivamente a la edad del menor de que se trata, sino también a esas otras particularidades específicas de la situación. Pero, dado el contexto, resulta prácticamente imposible separar el factor edad de todos los restantes. Pues muy bien puede decirse que éstos tuvieron la importancia que se les atribuye, precisamente, por el hecho de incidir en una persona de 11 años, dato que, claramente, aparece como esencial en el propio discurso de la sala. Lo que hace realmente difícil apreciar la especial vulnerabilidad del último inciso del art. 182 citado, sin hacer con ello un nuevo uso del factor edad, ya considerado previamente.
De otra parte, se da la circunstancia de que la sala califica el delito de continuado, pero resulta que la acción que determina la aplicación del primer inciso del art. 182 primer párrafo Cpenal, en este caso la penetración bucal, se produjo sólo una vez, según consta en los hechos, por lo que en este aspecto central de la conducta del acusado no cabría apreciar continuidad delictiva; si bien al graduar la pena será de tener en cuenta el dato de que junto a la felación concurrieron tocamientos mutuos en los genitales en algunas ocasiones, conforme consta en los hechos.
Así, a tenor de las precedentes consideraciones debe apreciarse el motivo en lo que se refiere a la determinación de la pena que, por tanto no es de preceptiva imposición en su mitad superior.
La alegación es de infracción de ley, del art. 849,2º Lecrim, en relación con el art. 24 CE, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos. El argumento es que los informes periciales emitidos a instancia de la defensa tendrían que haber sido atendidos por su superior calidad, frente a la otra pericial, producida a instancia del instructor; y deberían haber sido tomados en consideración para negar credibilidad a las manifestaciones testificales de cargo.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).
Pues bien, a tenor de lo que resulta de esta jurisprudencia y de la fundamentación del motivo, es claro que éste no puede ser atendido, ya que no existe denuncia de un error del género del que prevé el art. 849,2º Lecrim, sino, claramente, la pretensión de que se proceda en esta instancia a una valoración de la prueba distinta de la realizada por el tribunal sentenciador, para la que, por lo expuesto y también por la manifestado con anterioridad, no existe razón legal.
Se ha alegado infracción del art. 24 CE, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, que habría deparado indefensión. El argumento es que la pericial de la defensa se demoró casi un año por la oposición del instructor y de la acusación pública a que tuviera lugar su práctica; y, también, que no se ha dado a esa pericial el valor probatorio de que el recurrente considera era merecedora. En fin, se arguye que las penas impuestas no aparecen debidamente justificadas.
En cuanto a la primera parte del motivo, podría darse razón a la parte cuando cuestiona la actitud del instructor, de oposición a una pericial a su instancia, que, realmente, guardaba relación con el objeto de las actuaciones. Pero lo cierto es que, al fin, la misma se practicó.
Se reprocha luego a la sala sentenciadora que no haya dado a sus conclusiones el valor de aptas para descalificar y privar de valor a las testificales de cargo, pero es patente que en este punto el recurrente carece de razón. En efecto, como ya se ha dicho en el examen de los restantes motivos, de los que éste es en buena medida reiteración, en contra de lo pretendido por el que recurre, no existe ninguna razón objetiva para que el criterio de los aludidos peritos tuviera que prevalecer necesariamente, en presencia de otra pericial y, muy en particular, de una testifical como la producida en la causa, sobre cuya calidad ya se ha discurrido antes y que fue objeto de una valoración razonablemente fundada.
Por lo que se refiere a la penas impuestas, la sala, es cierto, se ha limitado al uso de una fórmula genérica, meramente indicativa de algunos rasgos típicos de las acciones perseguidas: la edad, la gravedad de los hechos, las circunstancias de éstos, que, tomados así en su generalidad dicen simplemente que han concurrido los elementos básicos para tener por producidos los correspondientes supuestos. Pero resulta que las penas de multa, se mantienen dentro de límites razonables, y en el caso de la de cuatro años de prisión relativa al hecho B), más allá de que por imperativo legal corresponde imponer la pena en su mitad superior, no se individualiza suficientemente ninguna razón que explique la agravación producida por encima de ese umbral. En tal sentido debe estimarse el motivo, pues según sentencias de esta sala como las de 29 de marzo de 1999 y la de 22 de enero de 2001 es lo más acorde con el tenor de la motivación.
Lo denunciado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE.
El motivo, en su esquemática fundamentación, se limita a una reiteración sintética de argumentos ya empleados en los anteriores motivos y que han sido tratados en lo que precede. De este modo, sólo cabe remitirse a lo resuelto en cada caso.
III.
Estimamos el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por la representación de Gregorio contra la sentencia de la Audiencia provincial de Badajoz de fecha 20 de febrero de 2002 dictada en la causa seguida por delito de abusos sexuales y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Badajoz con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello, para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil tres.
En la causa número 2/99 del Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida, seguida por delitos de abusos sexuales contra Gregorio , nacido el 13 de abril de 1954, hijo de Millán y de María del Pilar , natural y vecino de Mérida (Badajoz), y con DNI NUM000 la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia en fecha veinte de febrero de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se mantienen los de la sentencia de instancia, salvo en el caso de la acción relativa al menor David -delito D)- y en lo que se refiere al delito B), respecto a los que ha de estarse a lo razonado en la sentencia de casación.
Se mantienen los pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en la instancia salvo las penas impuestas por los delitos b) y d) que se anulan y se condena a Gregorio , por el delito b), a la pena de tres años y seis meses de prisión y por el delito d), sin apreciar continuación delictiva, a la pena de cinco años de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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