SAP Guipúzcoa 271/2005, 18 de Julio de 2005
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2005:952 |
| Número de Recurso | 3260/2005 |
| Número de Resolución | 271/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
SENTENCIA NºILMOS. SRES.
Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de julio de dos mil cinco.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 408/04, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Donostia ) a instancia de Diego apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA y defendido por el Letrado Sr. JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE contra Gregorio apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGÜES y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO MASSE NUÑEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de noviembre de 2004 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2004 , que contiene el siguiente FALLO: "Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. PEDRO ARRAIZA SAGÜES en nombre y representación de D. Gregorio , contra D. Diego a entregar al actor las 50 participaciones 951 a 1000 de la sociedad mercantil VALLLE DE BASABURUA S.L. o a pagarle el doble de 90.151'82 Euros, esto es CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS.
Todo ello con expresa imposición de costas para el demandado.".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación , votacion y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;
En el suplico del recurso de apelación se peticiona la revocación parcial de la resolución recurrida, se mantenga la condena del apelante a entregar al actor las 50 participaciones 951 a 1.000 de la sociedad mercantil Valle de Basaburua, S.L. o pagarle 90.151,82 euros más la cantidad que la Sala entienda equitativa (que no sea el doble) previa moderación e interpretación restrictiva de la claúsula sexta del contrato adjunto como documento 2 de la demanda y ello para entender como único motivo de apelación la nulidad por ser abusiva de la claúsula sexta del contrato documento nº 2 de la demanda , debe tenerse por no puesta en aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto a los intereses usurarios e infringir el equilibrio de las prestaciones en base al art. 1.155 del Código Civil y en caso de no entenderse nula la citada claúsula cabría la resolución de la penalización.
En el documento nº 2 de la demanda y en la claúsula sexta obra expresamente que: "el incumplimiento de cualquiera de las claúsulas establecidas por parte del Sr. Diego , dará opción al Sr. Gregorio a exigir su cumplimiento o a percibir del mismo el doble de la cantidad prestada según contrato suscrito en fecha 20 de julio de 2.001".
En la oposición al recurso el apelado alega que se introducen cuestiones nuevas en la alzada, lo que no es posible.El demandado apelante fué declarado en rebeldía por providencia de 19 de mayo de dos mil cuatro,compareciendo en autos el 7 de enero de dos mil cinco , recaida sentencia en el procedimiento interponiendo el presente recurso.
Si bien es cierto que la declaración de rebeldía no implica allanamiento ni libera la actora de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso la demandada, posteriormente comparecida, probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite, sin embargo, no puede el recurrente aprovecharse de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, en defecto de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( sentencias del TS de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras).
En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del TS de 8-6-98, 15-6-98, 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, puesto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio.
Al ser los requisitos procesales indisponibles ( Sentencia del T. C. 104/1989, de 8 de junio ), estando, por tal razón, vedado a las partes la libre disposición de aquéllos, siendo el Organo Judicial el custodio de los mismos ( Sentencia del T. C. 164/1990, de 29 octubre ), no le es dable a la parte, que no ha cumplido con ellos, venir a la alzada formlando alegaciones "ex novo". Entenderlo de otra forma implicaría una quiebra de los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa ( ...
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