STS, 30 de Enero de 2007

Doña Verónica, viuda de don Luis Miguel, presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Bilbao el 23 de junio de 2003, siendo ésta repartida al nº 5 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El marido de la actora trabajó para las empresas demandadas desde el 30 de septiembre de 1974, y durante el trabajo realizado tuvo contacto constante con amianto, enfermando de mesotelioma pleural, y el 29 de octubre de 2001 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por Enfermedad Profesional por Asbestosis en contacto con amianto, falleciendo el 17 de enero de 2002 a causa de dicha enfermedad profesional. El INSS denegó a la actora la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral. La demandante considera que existe una responsabilidad clara por falta de medidas de seguridad. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare la existencia de Responsabilidad Empresarial de las empresas demandadas por la enfermedad laboral padecida por el actor y se fije un recargo del 50% sobre las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente de trabajo.

El día 21 de octubre de 2003 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia el 31 de mayo de 2004 en la que desestimó la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- D. Luis Miguel, con D.N.I. nº NUM000 nacido el 10-12-1941, afiliado a la S.S. con el nº NUM001, acredita los siguientes periodos de alta y cotización a la S.S.. - Construcciones Galindo - 26-03-1956 a 13-03-1957. - Talleres Albiz - 14-03.1957 a 13-05-1961

- Santiago - 13-10-1964 a 19-04-1969. - Construcciones E. Macazaga - 21-04-1969 a 30-04-1972.

- I.T.A.S.A. - 16-05-1972 a 8-03-1973. - Cornelio - 18-03-1973 a 26-09-1974. - Babcock Wilcox Española S.A. - 30-09-1974 a 26-11-1992. - Productos Tubulares S.A. - 27-11-1992 a 31-12-1994. - Prestación de desempleo suspensión - 1-02-1993 a 28-02-1993. - 1-01-1994 a 30-07-1994; 2º).- Durante el tiempo que el Sr. Luis Miguel formó parte de la plantilla de Babcock Wilcox Española S.A., ocupó los siguientes puestos de trabajo: - Hasta Abril de 1975, peón de acería. - Abril 1975 a Julio de 1975 - Especialista acería. - Julio 1975 a Marzo 1980 - Siderúrgico 3ª acería. - Marzo 1980 a Mayo 1987 - Siderúrgico de 2ª (Garzón de 2ª) en acería. - Mayo a Julio de 1987, traslado provisional a botellas de acero para gases. - Desde Julio 1987, garzón de 2ª en acería; 3º).- Babcock Wilcox Española S.A., fue constituída el 1-03-1918, constituyendo su objeto la fabricación de bienes de equipo y productos siderúrgicos, por lo que mantuvo dos estructuras productivas diferentes, denominadas bienes de equipo y productos tubulares. El 26-11-1992 Babcock Wilcox Española S.A., transfirió como aportación, su actividad siderúrgica, constituyendo una nueva empresa denominada Productos Tubulares S.A., a la que se incorporó el personal que prestaba servicios en el área siderúrgica, entre ellos el Sr. Luis Miguel, que tras su incorporación a la mencionada empresa continuó prestando servicios como garzón de segunda desarrollando las mismas funciones y en las mismas instalaciones que cuando fue trabajador de Babcock Wilcock Española S.A.; 4º).- Tanto en el puesto de garzón siderúrgico, como en el de garzón siderúrgico de segunda el Sr. Baltasar no tuvo contacto directo con el amianto para la ejecución de las tareas propias de su puesto de trabajo, si bien en la instalación existían materiales tales como mangueras eléctricas, tuberías, cajas de fines de carreras, etc. que iban recubiertos de material aislante con amianto, siendo los operarios del departamento de mantenimiento los encargados de su colocación y retirada, una vez deteriorados; 5º).- Mediante resolución de la D.P. del I.N. S.S. de 29-10-2001 se declaró al Sr. Luis Miguel afecto de I.P.A. derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora mensual de 177.757 ptas con efectos desde el 7-09-2001, y ello, por presentar el siguiente cuadro residual: Ingreso hospitalario el 25 e Septiembre de 2000 por dolor pleurítico derecho de 4 meses de evolución; realizado T.A.C. Toraco abdominal fue informado de moderado derrame pleural derecho con tendencia a encapsularse y atelectasia parcial de LID, engrosamientos nodulares en el lado derecho y lineales en el izquierdo, con diagnóstico al alta hospitalaria de 29- 09-2000 de derrame pleural derecho pendiente de completar estudio, sugiriéndose al paciente la realización de pleuroscopia que rechazó. Reingresa en Mayo de 2001 para la realización de pleuroscopia. Realizado T.A.C. torácico el 3-05-2001 se objetivaron hallazgos de engrosamiento nodular de pleura en hemitórax derecho, con componente sólido en su porción superior y seno costofrénico posterior, líquido pleural libre de unos 600 c.c. y en cisuras, nódulos de hasta 3'5 cm. Adenopatía paratraqueal derecha en cadena 4R de 2 cm. Biopsia pleura se confirmó el diagnóstico de hiperplasia mesotelial atípica con criterios de malignidad, iniciando el paciente el correspondiente tratamiento quimioterápico; 6º).- Fallecido el paciente como consecuencia de la mencionada enfermedad el 17-01-2002, por la D.P. del I.N.S.S. se dictó resolución por la que se declaró el derecho de Dª Verónica al percibo de las siguientes prestaciones por fallecimiento por enfermedad profesional: - Pensión de viudedad del 46% de su base reguladora de 1.068'34 euros con efectos desde el 1-02-2002. - Auxilio de defunción, 30'05 euros. - Indemnización por fallecimiento, 6.519'90 euros; 7º).- Al actor se le practicó un reconocimiento médico previo a su ingreso en la empresa Babcock Wilcox, y con posterioridad se le realizaron reconocimientos anuales en los que se practicó analítica, audiometría y ecocardiograma, concretamente en los años 74, 76, 81, 82, 87, 89, 90 y 91; 8º).- En los archivos de Registro de Empresas con Riesgo de Amianto, y en los Libros Registro de evaluaciones y control del ambiente laboral por exposición a amianto y de vigilancia médica de los trabajadores expuestos a amianto, no consta ningún dato de mediciones oficiales de concentración ambiental de los puestos de trabajo de las empresas Babcock Wilcox Española S.A. ni Productos Tubulares S.A.. En el Grupo de Trabajo de Amianto y en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo no existe ningún tipo de información referente a fichas e informes sobre demoliciones en las instalaciones de las mencionadas empresas, no estando prevista reglamentariamente el envío a dichos organismos de tal tipo de información; 9º).- Con fecha 27-05-2003 la actora presentó ante el I.N.S.S. escrito solicitando la apertura de expediente de responsabilidad empresarial por la existencia de falta de medidas de seguridad en relación al fallecimiento de su esposo, D. Luis Miguel, y tras la sustanciación del mismo, en el que se emitió informe por la Inspección de Trabajo, y se dio audiencia a Productos Tubulares S.A., se dictó resolución de 14-03-2003 por la que se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo solicitada por la actora contra las empresas Babcock Wilcox Española S.A Y Productos Tubulares S.A., no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de la relación laboral; 10º).- Con fecha 8-05-2003 la demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 12-05-2003.".

Contra la anterior sentencia, la Sra. Verónica, viuda de don Luis Miguel formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 19 de abril de 2005, desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco, la Sra. Verónica interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 6 de febrero de 2004 en el recurso de suplicación num. 2296/2001 y la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 4 de julio de 1998 en el recurso num. 261/98.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, INSS, Babcock Wilcox Española, y no el resto de los recurridos, pese a haber sido emplazados para tal fin, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente tal recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 23 de enero de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Luis Miguel, esposo de la actora, nació el 10 de diciembre de 1941. Trabajó para distintas empresas desde el 26 de marzo de 1956 hasta el 31 de diciembre de 1994. Entre el 30 de septiembre de 1974 y el 26 de noviembre de 1992 prestó servicios para la empresa Babcock Wilcox Española SA. Esta compañía, que se constituyó el 1 de marzo de 1918, tenía como objeto social la fabricación de bienes de equipo y productos siderúrgicos. El 26 de noviembre de 1992 se escindió de la misma, la sociedad Productos Tubulares SA, que asumió la actividad siderometalúrgica que hasta entonces había llevado a cabo Babcock Wilcox, pasando a esa nueva sociedad todo el personal que hasta entonces había prestado servicios en el área siderometalúrgica de Babcock Wilcox, entre ellos el esposo de la actora. Por ello, desde la última fecha mencionada el Sr. Luis Miguel desarrolló su actividad laboral para Productos Tubulares SA, llevando a cabo las mismas funciones y en las mismas instalaciones que cuando trabajaba para Babcock Wilcox Española S.A.. Cesó de trabajar para Productos Tubulares SA el 31 de diciembre de 1994.

Durante el tiempo en que el Sr. Luis Miguel trabajó para las dos empresas mencionadas, ostentó las siguientes categorías y puestos de trabajo, todos ellos en secciones o departamentos de acería: peón de acería (de 30 de septiembre de 1973 a abril de 1975), Especialista acería (de abril a junio de 1975), Siderúrgico 3ª acería (de julio de 1975 a marzo de 1980) y siderúrgico 2ª - garzón de 2ª- en acería, en cuya categoría permaneció desde marzo de 1980 hasta el fin de e su trabajo en las empresas mencionadas, que como se ha dicho se produjo el 31 de diciembre de 1994; si bien entre mayo y julio de 1987 realizó trabajos en "botellas de acero para gases", con carácter provisional.

En los puestos de garzón siderúrgico mencionados el esposo de la actora no tuvo contacto directo con el amianto, en la ejecución de las tareas propias de los mismos, si bien en la instalación existían elementos u objetos que estaban recubiertos de material aislante con amianto, como mangueras eléctricas, tuberías, cajas de fines de carreras, etc.; eran los operarios del departamento de mantenimiento los que realizaban la colocación y retirada (una vez deteriorados) de estos objetos y elementos.

El Sr. Luis Miguel estuvo ingresado en hospital entre el 25 y el 29 de septiembre del 2000 por dolor pleurítico derecho de cuatro meses de evolución, siendo diagnosticado de moderado derrame pleural derecho y atelectasia parcial de LID; se le sugirió al Sr. Luis Miguel la realización de pleuroscopia para completar el estudio clínico, pero él la rechazo. En mayo del 2001 volvió a ingresar en el hospital, para hacerle la pleuroscopia. El día 3 de ese mes se le realizó tal prueba, dando como resultado el siguiente diagnóstico: hiperplasia mesotelial atípica con criterios de malignidad. Por ello se le aplicó un tratamiento de quimioterapia.

Por resolución del INSS de fecha 29 de octubre del 2001, se reconoció al esposo de la actora estar afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir la prestación correspondiente a tal contingencia.

El 17 de enero del 2002 el citado trabajador falleció a consecuencia de la enfermedad referida.

El INSS reconoció a la actora el derecho a percibir la pensión de viudedad causada por tal fallecimiento, así como el auxilio de defunción y la indemnización por fallecimiento correspondientes, declarándose que todas estas prestaciones se derivaban del referido fallecimiento causado por enfermedad profesional.

La demandante presentó ante el INSS escrito solicitando que se declarase que la enfermedad profesional de su esposo fue causada por falta de medidas de seguridad imputable a la empresa, y que por ello se impusiese a ésta la obligación de abonar el correspondiente recargo de las antedichas prestaciones. Esta petición fue denegada por Resolución del INSS de 14 de marzo del 2003.

El 23 de junio de ese mismo año la demandante presentó ante los Juzgados de lo Social de Bilbao la demanda origen de estas actuaciones, dirigida contra Babcock Wilcox Española SA, la SEPI, Babcock Borsing España SA, la Tesorería General de la Seguridad Social y el INSS, en la cual demanda solicitó que se condenase a las empresas demandadas a que abonasen un recargo del 50 por 100 sobre las prestaciones causadas como consecuencia de la enfermedad profesional que dio lugar, primero, a la incapacidad permanente absoluta de su esposo y, posteriormente, al fallecimiento del mismo, por considerar que dicha dolencia fue contraida por éste por no haber cumplido dichas empleadoras sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia con fecha 31 de mayo del 2004, en la que desestimó íntegramente dicha demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones en ella ejercitadas. La actora interpuso recurso de suplicación y la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco mediante sentencia de 19 de abril del 2005 desestimó dicho recurso y confirmó la resolución de instancia.

Contra esta sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco, la actora formuló el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En él se alega, como contrapuesta a la misma, la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de febrero del 2004 . Pero esta sentencia de contraste no entra en contradicción con aquélla, como ponen de manifiesto las siguientes consideraciones:

1).- En primer lugar, las acciones ejercitadas en uno y otro proceso no son iguales. En el presente se trata de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuyo fundamento se encuentra en el art. 123 de la LGSS . Y en cambio en el litigio resuelto por la sentencia de contraste se pedía la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad empresarial basada en el art. 1101 del Código Civil, en materia de seguridad y salud en el trabajo. Es cierto que se trata de clases de acciones que guardan entre sí una clara proximidad y semejanza, pero es indiscutible que tales acciones no son iguales, existiendo entre ellas diferencias en cuanto a sus fundamentos y estructuración, que pueden llegar a justificar en ciertos casos pronunciamientos diferentes.

2).- Pero es que, sobre todo, las situaciones examinadas en uno y otro supuesto son manifiestamente distintas, siendo dispares las circunstancias que en ellos concurren. Las empresas son diferentes; en el caso de autos se trata, como se ha venido repitiendo, de una empresa dedicada a la actividad siderometalúrgica, y en cambio en la sentencia referencial era una empresa del sector de la construcción naval (la E.N. Bazán C.N.M. SA).

Tampoco son equivalentes, a los efectos de la responsabilidad empresarial, de que se trata, ni las actividades desplegadas por los respectivos trabajadores, ni los locales en que éstos desarrollaban su labor, ni las circunstancias concurrentes en esos locales en relación con el contacto con el amianto y con los riegos de ello derivados.

Es verdad, que en ambos casos se afirma que el interesado no manejó directamente el amianto. Pero a pesar de ello las situaciones son claramente divergentes, puesto que mientras en la sentencia de contraste se declara, paladinamente, en su hecho probado segundo que el operario "resultó expuesto" al amianto, nada similar se constata en la sentencia recurrida. Téngase en cuenta que en dicha sentencia de contraste, en su hecho probado tercero, en relación con la actividad de construcción de buques propia de la E.N. Bazán CNM S.A. y como justificante o explicación del riesgo a que estaba sometido dicho empleado, se manifiesta que tal empresa "utilizaba el amianto en las tareas de forrado de tuberías o calderas (y) en estos casos se produce una desgregación del material amiántico con emisión de fibra al ambiente de trabajo como consecuencia del proceso de corte-forrado o desforrado previo del material a sustituir"; resulta, pues, claro que en el caso resuelto en dicha sentencia de contraste se usaba amianto en las actividades laborales desarrolladas en los locales en que trabajó el empleado afectado (aunque él no lo manejase), existiendo emisión de fibra amiántica en tales locales; cosa que, en cambio, no sucede en forma alguna, en el supuesto resuelto en el presente litigio. Por el contrario esta sentencia impugnada proclama que "el trabajador no tuvo contacto ocupacional ni paraocupacional con el amianto, pues la mencionada sustancia no se emplea en el proceso productivo". Pero es que además la sentencia recurrida añade la precisión de que lo único que sucedía era que en "las instalaciones existían elementos o materiales como tuberías o mangueras eléctricas recubiertos de material aislante con amianto", lo cual nada tiene que ver con la situación que existió en la E.N. Bazán que constató el hecho probado tercero de la sentencia de contrate. Pero incluso, la sentencia recurrida, como final de la precisión que se acaba de reproducir, puntualiza que el Sr. Luis Miguel "en ningún caso tuvo contacto directo" con esas tuberías o mangueras eléctricas recubiertas de material aislante.

La divergencia entre los dos casos que se confrontan, es clara e incuestionable.

3).- Por ello la tan citada sentencia combatida concluye que "al no existir en el puesto de trabajo del Sr. Luis Miguel riesgo de exposición a amianto ninguna obligación incumbía en cuanto a la adopción de las prevenciones legal y reglamentariamente establecidas en cuanto a la realización de actividades con riesgo derivado de la exposición al mismo". Y es evidente que, teniendo a la vista los datos fácticos de la sentencia de contraste que se han dejado consignado en los apartados anteriores de este mismo fundamento de derecho, en ella es imposible llegar a tal conclusión, pues sin duda en el caso en ella resuelto el trabajador sí estuvo expuesto al riesgo que causa el amianto.

Se incumple, por consiguiente, el requisito de recurribilidad que establece el art. 217 de la LPL, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora contra la sentencia del TSJ del País Vasco de 19 de abril del 2005, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.