Positivismo ético, teórico y metodológico
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 77-94 |
CAPÍTULO 4
POSITIVISMO ÉTICO, TEÓRICO
Y METODOLÓGICO
Ya hemos visto que la razón por la que los positivistas contemporáneos
están tan ansiosos de negar que el positivismo que ellos defienden tiene algo
que ver con alguna doctrina sobre la adjudicación, es que ellos se ven a sí mis-
mos como participantes de una empresa significativamente diversa de la que
ocupaba a BENTHAM. Si tienen simpatía por el proyecto benthamita, distingui-
rán entre BENTHAM como expositor y como censor de las concepciones del
derecho. El positivismo como teoría del derecho se formula desde la posición
del expositor, la defensa de la autoridad del derecho legislado es propia del
censor. Si no tienen simpatía, lo acusan de incoherencia:
El positivismo jurídico formula una pretensión conceptual o analítica sobre
el derecho, y esa pretensión no debe ser confundida con intereses programá-
ticos o normativos que ciertos positivistas, especialmente BENTHAM, pueden
haber tenido. Irónicamente, sostener otra cosa es incluir, dentro del concepto
de derecho, una teoría normativa particular del derecho; es infundir moralidad,
o cómo el derecho debería ser, al concepto de derecho. En otras palabras, el ar-
gumento de atribuir ciertos principios al positivismo como consecuencia de la
idea normativa de derecho del positivista comete el mismo error que con tanto
énfasis el positivismo pretende identificar y rectificar (COLEMAN, 1975: 34).
1. EL POSITIVISMO «ÉTICO»
¿Hay efectivamente una contradicción en la idea positivista original? En
principio, dos respuestas son posibles. Una acepta que habría una contradic-
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ción y, por consiguiente, que es necesario elegir cuál de los dos elementos en
contradicción es el importante. Esta respuesta ha llevado a una suerte de «revi-
val» (aunque solo en los márgenes) de lo que puede denominarse positivismo
«ético» o «normativo». Dos autores merecen ser aquí mencionados. Uno de
ellos es Jeremy WALDRON, que defiende lo que él denomina un positivismo
«normativo» (WALDRON, 2001: 413-422). WALDRON distingue entre el uso
«al por mayor» [wholesale] y «al por menor» [retail] de argumentos morales:
el positivismo ético usa el argumento moral al por mayor, para justificar la
dignidad de la legislación y la sujeción de los jueces al derecho legislado, pero
excluye el argumento moral al por menor, al momento de identificar reglas
particulares de derecho o de establecer el contenido preciso del deber jurídico
del juez de decidir casos particulares de acuerdo a la ley (WALDRON, 2001:
415-418). Como no permite argumentos morales al por menor, el positivismo
de WALDRON no cometería el mismo error que con tanto énfasis el positivismo
en general pretende identificar y rectificar.
La apelación que un positivismo «ético» o «normativo» hace a la moral
(al por mayor) marca la distinción con la forma de positivismo jurídico que
discutimos en el capítulo 1. Y aquí es útil atender al otro defensor actual de
un positivismo «ético», Tom CAMPBELL. CAMPBELL insiste que el positivismo
no es una teoría «descriptiva», preocupados del «concepto» de derecho, sino
una teoría prescriptiva:
El sentido del positivismo jurídico así entendido, es recomendar que los
sistemas jurídicos se desarrollen de modo tal que maximicen los beneficios so-
ciales y políticos de tener un sistema fácilmente identificable de reglas obliga-
torias de tal claridad, precisión y alcance que ellas puedan ser aplicadas rutina-
riamente sin recurrir a opiniones morales y políticas controvertidas (CAMPBELL
y GOLDSWORTHY: 24).
La manera en que el positivismo ético reclama que esos beneficios se
maximizan es abogando por una práctica jurídica formalista [CAMPBELL la
llama «positivismo ético duro» (CAMPBELL y GOLDSWORTHY: 41, 48), y el
calificativo «duro» aquí tiene el mismo sentido que en el capítulo 1, aunque
prescriptivo].
Aquí vemos uno de los aspectos cruciales de la discusión actual. Pareciera
que la defensa de una versión históricamente consciente de positivismo (es
decir, una que entiende cuál es el sentido de la propia tradición) debe insistir
en la separación entre derecho y moral al momento de la adjudicación; debe
suscribir, dicho de otro modo, una comprensión «formalista» de la aplicación
de la ley. WALDRON y su exclusión de los argumentos morales al por menor
tiene precisamente esta finalidad. Tom CAMPBELL concurre:
La esencia del positivismo ético es la tesis de que un buen sistema jurí-
dico es, entre otras cosas, uno en el cual los adjudicadores usan solamente
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