El positivismo como teoría del derecho moderno
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 49-66 |
CAPÍTULO 2
EL POSITIVISMO COMO TEORÍA
DEL DERECHO MODERNO
La versión inglesa del positivismo jurídico nació con la crítica de BENTHAM
al common law 1. Esta crítica no estaba (solo) dirigida contra el contenido del
derecho inglés, como si BENTHAM hubiera creído que algunas de sus doctri-
nas o principios fueran contrarias al principio utilitarista [algunas veces «re-
pugnaban a las finalidades de justicia» (BENTHAM, 1843e: 204) y otras no,
pero las objeciones de BENTHAM eran generales]. Era una crítica a la concep-
ción del derecho subyacente al common law. La radicalidad del argumento
de BENTHAM residía en el hecho de que él miraba al common law desde una
comprensión distinta, moderna del derecho, conforme a la cual el common
law no era derecho o era a lo sumo una forma primitiva de derecho 2. Por eso
tanto BENTHAM como sus oponentes utilizaban un lenguaje que a veces induce
a pensar que la diferencia entre ellos era conceptual, que el debate era una
«debate analítico entre los proponentes de la legislación y los defensores de
la costumbre» 3. Esto es, a mi juicio, un error. La diferencia no era analítica
sino política, y para entenderla debemos entender la contraposición entre una
concepción pre-moderna y una moderna del derecho. Así entenderemos la co-
1 Lo que desde luego no implica sostener que no hubo predecesores (como e. g. HOBBES, 1996:
137: «La ley en general no es consejo, sino una orden»). Véase HART, 1982: 27-28.
2 Véase infra, n. 11 del capítulo 3.
3 WALDRON, 1998: 95. Gerald POSTEMA, por su parte, sostiene que las críticas de BENTHAM tenían
un fundamento utilitarista, no analítico (POSTEMA, 1986: 296). Es decir, que BENTHAM formula una
ontología buscando argumentos en su ataque al common law. Esto ha sido discutido por MORESO, quien
cree que la relación es inversa: «la distinción benthamita entre entidades ficticias propiamente tales y
entidades fabulosas es una distinción ontológica y lingüísticamente bien fundada», y es esta distinción
la que fundaría la crítica del common law (MORESO, 1992: 136).
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nexión entre la idea central de la tradición positivista y la concepción moderna
del derecho, y entenderemos por qué esa idea era (y sobre todo es) importante.
Esto nos permitirá, adicionalmente, entender el sentido en el cual el positivis-
mo se formula polémicamente contra las teorías denominadas «del derecho
natural». Hoy entender la noción de derecho natural, que por contraposición
definía al positivismo, no es simple. En esta sección veremos que en este sen-
tido «derecho natural» es derecho pre-moderno. En el capítulo 19 veremos
el sentido en el que no hay oposición entre derecho natural y positivismo
jurídico, porque el derecho moderno (el positivismo jurídico) es la verdad del
derecho pre-moderno (el derecho natural).
1. EL DERECHO MODERNO
El hecho de que A Fragment on Government, que contiene la primera
formulación de la crítica de BENTHAM al common law, apareciera impresa en
1776 es una coincidencia a la cual es posible atribuir un significado histórico.
1776 fue también el año en que la idea de la artificialidad y la contingencia de
lo político irrumpió en la historia. Desde 1776 entendemos que la organiza-
ción política de la sociedad es una condición artificial, no natural. Desde 1776
nuestras prácticas jurídicas y políticas están fundadas en «el reconocimiento
de que la esfera política no nace automáticamente siempre que los hombres
viven juntos» [ARENDT, 1977: 19 (19)]; la esfera política necesita estar artifi-
cialmente constituida.
Esta es la idea que los revolucionarios norteamericanos anunciaron al
mundo en 1776: que los seres humanos estaban naturalmente dotados de de-
rechos pero que también eran vulnerables, por lo que la protección de esos
derechos justificaba que constituyeran gobiernos, reteniendo su derecho, si les
parecía adecuado,
a reformarlo o abolirlo, a instituir un nuevo gobierno, y a organizar sus poderes
de la forma en que a su juicio garantice mejor su seguridad y felicidad 4.
La unidad política del pueblo norteamericano no es natural, sino artifi-
cialmente constituida. Se constituye mediante una declaración, es decir, un
acto cuyo sentido ilocucionario es cambiar el mundo por la vía de decir que
ha cambiado. Dicha unidad tiene, por otro lado, una finalidad externa a ella:
la salvaguardia de ciertos derechos inalienables (es decir, a los cuales los in-
dividuos no pueden haber renunciado por contrato) 5, que es el sentido de la
4 Declaración de Independencia Norteamericana (1776).
5 Todo el sentido de la fórmula de los derechos inalienables es que, en la medida en que el fun-
damento del vínculo político es el contrato —«el consentimiento de los gobernados»— los individuos
mantienen esos derechos en el estado civil: para decir que como consecuencia del paso a ese estado los
individuos ya no detentan esos derechos habría que decir que mediante el pacto constitutivo los indivi-
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