Una disputa de familia
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 29-48 |
CAPÍTULO 1
UNA DISPUTA DE FAMILIA
Desde un tiempo a esta parte en la teoría del derecho ha surgido una cu-
riosa disputa de familia entre los así llamados «positivistas». Es hoy un lugar
común ver el origen de esta disputa en el ataque que la familia sufrió en la
forma de la crítica de Ronald DWORKIN a The Concept of Law de H. L. A.
HART. Los argumentos de DWORKIN se concentraron originalmente en lo que
él llamó «principios», cuya validez se fundaba en su corrección material y no
en el hecho de ser formalmente reconocidos conforme a una regla de reco-
nocimiento. Más adelante habrá que volver sobre esta caracterización de los
«principios», pero por ahora podemos asumirla sin cuestionarla. Enfrentado
a los principios, HART parecía forzado a elegir una de dos posiciones igual-
mente insatisfactorias: o declaraba que los principios eran inválidos en tanto
no fueran reconocidos por la regla de reconocimiento, o aceptaba que algunas
normas jurídicas podían ser válidas en virtud de sus méritos sustantivos (por
ser justas, correctas, imparciales, etc.), aun cuando no pudieran ser reconoci-
das formalmente.
HART, por desgracia, no vivió lo suficiente para entregar su propia res-
puesta final y reflexionada al desafío 1, el que entonces pasó a sus herederos.
De aquí arranca la disputa de familia. Algunos positivistas adoptaron una línea
de respuesta conciliadora, «suave» o «blanda», aceptando que los principios
podían ser parte del derecho a pesar de ser reconocidos por su contenido. Para
1 Lo que después fue publicado como el postscriptum a su libro principal quedó inconcluso y
hay razones para pensar que de haber tenido la posibilidad de revisarlo antes de la publicación habría
hecho cambios sustantivos (véase DWORKIN, 2004b: 1). En su celebrada biografía de HART, Nicola LA-
CEY muestra que HART nunca estuvo satisfecho de haber encontrado el modo de responder a DWORKIN
(LACEY, 2004: 350-353).
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esto era necesario defender una caracterización más débil, y entonces más
inclusiva, del clan. Conforme a esta el positivismo jurídico es una familia de
teorías jurídicas unidas por la tesis de que no hay una conexión necesaria, lo
que no necesita negar una conexión contingente, entre el derecho y la moral.
Otros adoptaron la estrategia «estricta» o «dura» de negar a los principios
estatus jurídico tout court y parapetarse en la versión más fuerte de la teoría,
según la cual el derecho no solo está basado en fuentes sociales, sino que es
válido porque está basado en esas fuentes, de modo que los principios, cuando
su validez se funda en que son sustantivamente correctos y no en alguna fuen-
te, no son derecho válido.
Lo que siguió es el patrón usual de las disputas de familia: los suaves
sostuvieron que la familia no sobreviviría a menos que adoptara su visión más
«inclusiva» de sí misma, mientras que los duros retrucaron que los suaves se
estaban rindiendo al oponente. Cada bando se hizo fuerte en uno o varios de-
partamentos universitarios y organizó sus seminarios y «journals». La disputa
continuó y continúa.
Observo esta controversia no como un extraño. Más abajo, espero, queda-
rá claro por qué me veo como un pariente lejano, que vuelve a casa después de
cierto tiempo y ve con desazón que ambos bandos, como usualmente ocurre en
las disputas de familia, pierden de vista lo realmente importante, de modo que
por defender a la familia según cada uno la entiende están inconscientemente
traicionando la idea misma que la animaba. En efecto, hoy esta idea está bajo
un serio ataque representado por el así llamado «neo-constitucionalismo».
Este es el desafío que debe importar a los «auténticos» positivistas jurídicos.
La paradoja está en que sus disputas de familia han llevado a los «positivistas»
contemporáneos no solo a ignorar esto, sino a contribuir positivamente a la
erosión del espíritu original del positivismo.
El problema, ha de notarse, no es que haya una conexión interna entre
«positivismo» y neo-constitucionalismo en el sentido de que uno ha llevado
al otro. El problema es que el neo-constitucionalismo echa por la borda lo que
es importante en la tradición positivista, con total indiferencia respecto del
sentido de eso. Y uno esperaría que los positivistas fueran sensibles a esto, y
entonces se preocuparan de preguntarse si efectivamente eso que es impor-
tante puede hoy darse por sentado e ignorado, como hace el neo-constitucio-
nalismo, o si es todavía importante, aun cuando hoy necesite ser reformulado
o desarrollado en un sentido en vez de otro, etc. Pero en vez de hacer eso, se
dedican, como veremos, a discutir las características necesarias de sistemas
jurídicos imaginarios.
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