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Neo-constitucionalismo como derecho pre-moderno

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Vincent
AutorFernando Atria
Páginas67-75
CAPÍTULO 3
NEO-CONSTITUCIONALISMO COMO DERECHO
PRE-MODERNO
Un fantasma recorre Europa —el fantasma del neo-constitucionalismo—.
Los poderes de la cultura jurídica europea han entrado en una santa alianza no
para exorcizarlo sino para defenderlo e incluso exportarlo: jueces y abogados,
académicos y profesores de derecho, juristas italianos y f‌ilósofos alemanes.
Este nuevo fantasma promete protegernos de la arbitrariedad pero tiende a
la disolución del derecho. Se niega a aceptar la idea moderna de que el dere-
cho es voluntad, y por tanto busca limitar el espacio dentro del cual el sobera-
no al que hace referencia el art. 1 del Código Civil puede declarar algo como
obligatorio, prohibido o permitido. Para justif‌icar este empeño enfatiza la irra-
cionalidad en la que los procedimientos de formación de voluntad política
pueden desembocar, y los compara con la superior racionalidad del derecho.
Y en ninguna parte del mundo el neo-constitucionalismo parece haber sido
mejor recibido que en Latinoamérica, en sistemas políticos cuya inestabilidad
política hace que la idea de autogobierno democrático sea todavía poco más
que un ideal regulativo y en los cuales la debilidad congénita de las institucio-
nes ha signif‌icado que la capacidad racionalizadora del discurso jurídico sea
particularmente baja.
El neo-constitucionalismo es una «corriente de pensamiento» (POZZOLO,
1998: 339) que enfatiza el surgimiento, a partir de la segunda mitad del si-
glo XX, de una diferente comprensión de la dignidad de la legislación y su
relación con la constitución; diferente, en particular, de la comprensión del
positivismo europeo del siglo XIX. Mientras esta última, como heredera de la
Revolución francesa, era legalista en el sentido de defender la supremacía del

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