STS, 21 de Abril de 2008
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2008:2352 |
| Número de Recurso | 5038/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5038/2003, interpuesto por don Eugenio, representado por el Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, contra la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2001 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaida en el recurso nº 999/2000, sobre Orden 198/2000, de 6 de julio, del Ministerio de Defensa, por la que se adscribe a Especialidad Fundamental a los Militares de Carrera del Ejército de Tierra pertenecientes a las diferentes escalas del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso-administrativo nº 999/2000 promovido por don Eugenio, con fecha 13 de diciembre de 2001 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
Que desestimamos el presente recurso interpuesto por D. Eugenio, contra la Orden Ministerial 198/2000, de 6 de julio "por la que se adscriben a la Especialidad Fundamental a los Militares de Carrera de Ejército de Tierra pertenecientes a las diferentes escalas del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos.
No hacemos una expresa condena en costas".
Notificada a las partes, don Eugenio preparó recurso de casación contra la misma, que la Sala de la Audiencia Nacional denegó por Auto de 11 de febrero de 2002. Y, recurrido en queja, fue estimada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ordenando la devolución de las actuaciones a su origen para que se proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 90.1 de la Ley de la Jurisdicción.
Contra la referida Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en representación de don Eugenio. En el escrito de interposición, presentado el 4 de julio de 2003 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) lo estime, casando la citada resolución, declarando nulas, por ser contrarias a derecho, las Ordenes Ministeriales 250/1999 de 29 de octubre y 198/2000 de 6 de julio, y con carácter subsidiario los artículos 5º y 9º de la OM 250/1999 y en consecuencia la OM 198/2000 dictada en desarrollo y aplicación de aquellos".
Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 9 de febrero de 2005, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que presentara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó escrito el 6 de abril de 2005 en el que solicitó Sentencia "declarando no haber lugar a casar la resolución recurrida, confirmando la misma por ser conforme a derecho; con imposición de las costas a la parte recurrente".
Mediante providencia de 3 de octubre de 2007 se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2008, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.
La Sentencia cuya casación pretende don Eugenio, Comandante del Arma de Ingenieros del Ejército de Tierra, desestimó el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la Orden Ministerial 198/2000, de 6 de julio, por la que se adscriben a la especialidad fundamental a los Militares de Carrera del Ejército de Tierra pertenecientes a las diferentes escalas del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos. Dicha Orden fue impugnada en relación con el Real Decreto 288/1997, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Cuerpos y Escalas y Especialidades Fundamentales de los Militares de Carrera.
En su demanda el recurrente explicaba que esa Orden 198/2000 procedía a aplicar la anterior Orden 250/1999, de 29 de octubre, por la que se determina la adscripción de los Militares de Carrera del Ejército de Tierra a su correspondiente especialidad fundamental, ya que establecía el procedimiento a seguir a tal efecto. Y como la ilegalidad de la primera derivaba directamente de ésta última, la impugnó indirectamente. Alegaba el Sr. Eugenio que dicha Orden 250/1999 no había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, que se dictó prescindiendo del dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, que el Ministro de Defensa no era competente para dictarla, que carecía de cobertura legal, que vulneraba la Ley 17/1999, de 18 de mayo, y limitaba ilegalmente las funciones para las que fue formado, además, de infringir la prohibición de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos.
En el planteamiento del recurrente, la Orden 250/1999, más restrictiva que las previsiones legales, y la Orden 198/2000 que la aplica, en tanto abocaban a la adscripción de una sola especialidad fundamental, limitaban el desarrollo de la carrera profesional a quienes, como él, por la formación adquirida, estaban capacitados para ejercer más de una, en particular, la de Ingenieros y la de Transmisiones.
La Sentencia cuya casación se pretende desestimó el recurso por apreciar desviación procesal, ya que, decía, habiéndose impugnado la Orden 198/2000, toda la argumentación de la demanda se refería a la anterior Orden 250/1999. Sin embargo, proseguía, no cabe, so pretexto de la impugnación de una actividad, formular pretensiones referidas a otras, aunque estén relacionadas, salvo la impugnación indirecta de disposiciones generales, con base en actos de aplicación.
A mayor abundamiento, recordó que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencias anteriores, se había pronunciado ya sobre la legalidad de la Orden 198/2000. En efecto, explicaba que ésta culminaba un proceso que partía de las previsiones de la Ley 17/1989, de 19 de julio, que contempló la asignación a los militares de carrera de una especialidad fundamental y que el Real Decreto 288/1997 la desarrolló, mientras que la Orden 250/1999, dispuso el procedimiento a seguir. La Orden 198/2000, señala la Sentencia, respeta lo establecido en las disposiciones anteriores al asignar la especialidad fundamental a los militares de carrera.
Añadía que la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, si bien derogó la Ley 1/1989, mantuvo una regulación de las especialidades similar, de manera que no había contradicción entre sus disposiciones y las del Real Decreto. También recordaba la potestad de autoorganización de la Administración, el carácter estatutario de la relación jurídica que con ella tienen los funcionarios y rechazaba que la adscripción a cada militar de carrera de una sola especialidad fundamental tuviera efectos retroactivos o vulnerase precepto constitucional o legal alguno.
Considera el Sr. Eugenio que esta Sentencia es contraria al ordenamiento jurídico por los motivos, todos ellos del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, que a continuación resumimos.
Comienza sosteniendo (1º) que incurre en incongruencia omisiva al no hacer pronunciamiento alguno sobre la Orden 250/1999 a pesar de que en la demanda se pidió la declaración de su nulidad, causa a su vez, para el recurrente, de la nulidad de la Orden 198/2000. Además, (2º) entiende que infringió el artículo 24.4, en relación con el artículo 23.3-2º, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, porque la Orden 250/1999, pese a ser una disposición general, no se publicó en el Boletín Oficial del Estado. Seguidamente, (3º ) afirma que incurre en infracción del artículo 23.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, porque, siendo la Orden 250/1999 un reglamento ejecutivo de la Ley 17/1999, no fue sometido su proyecto al preceptivo dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado. A lo anterior añade (4º) que la Sentencia infringe el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque la Orden 250/1999 es más restrictiva, en concreto, en su artículo 5, que la Ley 17/1999. Por último (5º ), mantiene que se ha producido la vulneración del artículo 103.3 de la Constitución al introducirse la Orden 250/1999 en conceptos propios del régimen estatutario de los funcionarios públicos, materia que está reservada a la Ley.
El Abogado del Estado opone al primer motivo que está mal interpuesto, pues debió acogerse el recurrente al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. En todo caso, indica que no debe acogerse so pena de dar lugar a una desviación procesal inaceptable ya que en la Sentencia no es que falte pronunciamiento sobre la Orden 250/1999, sino que sencillamente rechaza que en un recurso contra la Orden 198/2000 se formulen pretensiones contra la anterior.
Sobre los otros cuatro motivos, el escrito de oposición reitera que no deben prosperar ya que están indisolublemente unidos al primero y entrar en ellos, además de propiciar la desviación procesal, supondría desconocer la inimpugnabilidad de los actos consentidos y firmes.
Importa destacar que, al resolver el recurso de queja interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Sala de instancia denegando la preparación del recurso de casación, la Sección Primera de esta Sala dictó Auto el 3 de abril de 2003 estimándolo. El razonamiento que le llevó a acoger la pretensión del recurrente fue el siguiente:
"Efectivamente, tanto de las alegaciones del recurrente como de la sentencia que se pretende impugnar, se desprende que, si bien por razón de la materia la sentencia no es recurrible, resulta aplicable al caso el artículo 86.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, con arreglo al cual cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a derecho una disposición de carácter general.
En el presente caso, según se desprende de la demanda y de la propia Sentencia de instancia, el recurrente impugnó de forma directa la Orden Ministerial nº 198/2000, de 6 de julio, y de forma indirecta la Orden 250/1999, de 29 de octubre, postulándose expresamente en el suplico de la demanda respecto de ambas órdenes una declaración de nulidad de pleno derecho.
Pues bien, así como la Orden 198/2000, de 6 de julio, no tiene el carácter de norma reglamentaria, por carecer de vocación general y ordenadora de futuro, ya que se limita a aplicar al caso el ordenamiento jurídico preestablecido aprobando la adscripción de los militares de carrera del Ejército de Tierra pertenecientes a las diferentes Escalas del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos a una concreta Especialidad Fundamental, no puede mantenerse lo mismo respecto de la Orden Ministerial 250/1999, de 29 de octubre que sí tiene el carácter de norma reglamentaria y, por lo tanto, es una disposición de carácter general, respecto de la cual es competente la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para conocer del recurso directo contra la misma -ex artículo 11.1.a) LRJCA -, por lo que debe considerarse abierta la vía casacional, a tenor de lo establecido en el apartado 3 del artículo 86 de la LRJCA ".
Y, efectivamente, lo planteado por el Sr. Eugenio a la Audiencia Nacional era la impugnación directa de una Orden --la 198/2000 -- que aplicaba otra anterior de carácter reglamentario --la 250/1999-- y, al cuestionar aquélla, indirectamente, impugnaba ésta. No parece que hiciera nada distinto de lo que contempla el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción y la propia Sentencia admite expresamente aunque, luego, no considere que sea el caso. Por eso, no percibimos la desviación procesal que lleva a la desestimación del recurso contencioso-administrativo ya que la Ley permite la impugnación indirecta de las disposiciones reglamentarias a través de sus actos de aplicación.
A partir de esta premisa, ha de acogerse el primer motivo de casación pues la Sentencia no da respuesta a cuanto aduce el recurrente sobre la Orden 250/1999. La alegación del Abogado del Estado sobre la defectuosa interposición del mismo no es obstáculo a esta solución porque la jurisprudencia viene admitiendo la invocación de la incongruencia omisiva tanto por el cauce del apartado c) como por el del apartado d), ambos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Se impone, por tanto, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, anular la Sentencia y resolver el recurso.
Para ello, es preciso recordar que el recurrente impugna la Orden 198/2000 en tanto aplica la Orden 250/1999 y que considera que es ésta la que incurre en exceso respecto de las previsiones legales en materia de adscripción de los militares de carrera a una especialidad fundamental. Es decir, estamos, como se ha dicho, ante una impugnación indirecta de una disposición reglamentaria. Esto significa que hemos de tener presente la jurisprudencia reiterada según la cual por ese cauce no procede cuestionar los vicios de procedimiento o formales en que pudiera incurrir. Así, la Sentencia de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación 6822/2002 ), con cita de otras anteriores, recuerda que desde hace más de veinte años el Tribunal Supremo viene manteniendo el criterio indicado. O sea, "la improcedencia de invocar como fundamento del recurso indirecto las posibles infracciones de las normas de procedimiento en que se hubiese incurrido al elaborar la disposición".
En consecuencia, solamente debemos examinar las alegaciones relativas a la falta de cobertura legal de la Orden, a la infracción de la Ley 17/1999 y de los derechos funcionariales del recurrente, así como a la vulneración del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos. Delimitado el pleito de este modo, se impone la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
En efecto, la Orden 250/1999 se dicta en virtud de la habilitación conferida por el Real Decreto 288/1997, el cual se aprobó en ejecución de la Ley 17/1989. Real Decreto que, como explicaba la Sentencia de instancia, guarda sintonía con la Ley 17/1999 por lo que la derogación de aquélla no altera su posición en el ordenamiento jurídico. Por lo demás, ese Real Decreto fue derogado por el Real Decreto 207/2003, de 21 de febrero, y, ulteriormente, declarado nulo por la Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2005 (recurso 422/1997 y acumulados 423, 424, 425 y 433/1997) por haberse aprobado sin dar audiencia a organizaciones colegiales afectadas. Circunstancias que, desde el punto de vista sustantivo, tampoco inciden en la controversia pendiente ya que las regulaciones de fondo no han variado al coincidir las nuevas previsiones reglamentarias con las anteriores en el sentido de que descansan en la adscripción de los militares de carrera a una especialidad fundamental [artículo 7 del Real Decreto 288/1997 y del Real Decreto 207/2003], todo ello en consonancia con las disposiciones legales que son igualmente claras en ese extremo. En particular, el artículo 23.1 de la Ley 17/1999.
El caso es que la Orden 250/1999, que invoca directamente la Ley 17/1999, goza de la necesaria cobertura legal. Se trata de saber, entonces, si las reglas que establece para efectuar la adscripción de cada militar de carrera a una especialidad fundamental son respetuosas con el indicado texto legal y con los preceptos constitucionales invocados en la demanda. Dice el Sr. Eugenio que la Orden establece una incompatibilidad entre especialidades fundamentales que no imponen la Ley ni el Real Decreto 288/1997 y que, al obligarle a ser adscrito a una sola especialidad fundamental, le priva de las posibilidades profesionales para las que le ha capacitado su formación, de manera que sufre una limitación de sus derechos no consentida por la Ley 17/1999 producida, además, por la aplicación retroactiva de la señalada Orden 250/1999.
Pues bien, el diseño de la Ley 17/1989 no impide la adscripción de cada militar de carrera a una especialidad fundamental y el de la Ley 17/1999, que la sustituyó, la asume, según hemos dicho. No es, pues, una novedad introducida por una Orden Ministerial sino que forma parte del sistema de ordenación del personal de las Fuerzas Armadas querido por el legislador y guarda relación con la formación impartida por los centros de enseñanza militar habilitados al efecto. Han sido los reglamentos ejecutivos de las Leyes 17/1989 y 17/1999, es decir, los Reales Decretos 288/1997 y 207/2003 (en sus respectivos artículos 7 ), los que han explicitado esa vinculación imponiendo la atribución de una única especialidad fundamental y no la Orden 250/1999, como sostiene el recurrente.
Por lo demás, las consecuencias de la adscripción a una especialidad fundamental se producen hacia el futuro de manera que no estamos ante la aplicación retroactiva de normas jurídicas restrictivas. Y, en la medida en que deriva de la propia Ley el efecto contra el que se alza el recurrente, no cabe pensar en la infracción del artículo 103.3 de la Constitución, sin perjuicio de recordar que el reglamento puede colaborar con la Ley a la hora de precisar la concreta posición jurídica de los funcionarios públicos. En fin, es menester subrayar que, siendo de carácter estatutario la relación que une a los militares de carrera con las Fuerzas Armadas, puede el legislador introducir cambios en su régimen jurídico siempre que respete las exigencias constitucionales. Y que, dentro del marco legal, la Administración puede ejercer sus potestades organizativas para el mejor servicio de los intereses públicos cuya satisfacción tiene encomendados. Y esto es lo que ha sucedido en este caso.
En consecuencia, como hemos anticipado, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de las costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
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Que ha lugar al recurso de casación nº 5038/2003, interpuesto por don Eugenio contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2001, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que anulamos.
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Que desestimamos el recurso 999/2000 interpuesto contra la Orden del Ministerio de Defensa 198/2000, de 6 de julio, por la que se adscribe a la especialidad fundamental a los Militares de Carrera del Ejército de Tierra pertenecientes a las diferentes escalas del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos, e, indirectamente, contra la Orden del Ministerio de Defensa 250/1999, de 29 de octubre, por la que se determina la adscripción de los militares de carrera del Ejército de Tierra a su correspondiente especialidad fundamental.
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Que no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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