STSJ Galicia 2128, 25 de Octubre de 2005
| Ponente | ANTONIO GONZALEZ NIETO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2005:2128 |
| Número de Recurso | 1376/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2128 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso núm. 1376/03 BCQ ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO PRESIDENTE ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ A Coruña, veinticinco de octubre de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.
Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación núm. 1376/03 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Ourense siendo
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Salvador en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HEREDEROS DE DIRECCION000 . en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 453/02 sentencia con fecha diecisiete de diciembre de dos mil dos por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El actor D. Salvador , nacido el 17-11-1940, figura afiliado a la S. Social con el n°
NUM000 ./ SEGUNDO.- En fecha 3-3-2002, solicitó pensión de jubilación anticipada, prestación que fue reconocida por Resolución de la D.P. del I.N.S.S., de 22-3-2002, en cuantía del 65,20% de la base reguladora mensual de 711,06.- con efectos del 5-3-2002. En dicha Resolución se señalan como cotizados 33 años./ Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 31-5-2002./
El actor acredita las siguientes cotizaciones a la S. Social- R. General- a través de las empresas y situaciones siguientes: -" DIRECCION000 " 27-3-67 a 31-12-91 9046 días./ - DIRECCION000 :
1-2-92 a 4-3-98 2224 días./ -Desempleo: 5-3- 98 a 30-9-98 210 días./ -Desempleo: 1-11-98 a 4-3-2000 490 días./ CUARTO.- El actor prestó servicios para la empresa " DIRECCION000 " desde el 1-10-64 hasta el
31-12-91 y desde el 1-2-92, hasta el 4-3-98, para la empresa "Herederos de DIRECCION000 "
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por D. Salvador , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le computen 37 años cotizados, y se fije, el porcentaje aplicar a la pensión de jubilación reconocida, por razón de los años cotizados, en el 100% y, en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar, por dicha declaración, con las consecuencias inherentes./ Asimismo debo absolver y absuelvo a la empresa "HEREDEROS DE DIRECCION000 ." de las pretensiones en su contra esgrimidas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
ÚNICO.- Por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda, declaró el derecho del actor a que se le computen 37 años cotizados, y se fije, el porcentaje a aplicar a la pensión de jubilación reconocida, por razón de los años cotizados en el 100%, condenando a los demandados, I.N.S.S. y T.G.S.S., a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes, absolviendo a la empresa "HEREDEROS DE DIRECCION000 .", de las pretensiones en su contra esgrimidas; y sin cuestionar los hechos declarados probados, denuncia, en un único motivo, -sobre examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida-, y con adecuado amparo procesal, infracción por no aplicación del art. 126.2 de la L.G.S.S ., en relación con los arts. 94 a 96 de la LSS de 1966 ; alegando, en esencia, que no cabe hablar, -como afirma la juzgadora de instancia-, de un "mero descubierto esporádico", ya que la falta de cotización en el periodo 1-10-64 a 26-3-67, obedeció a la falta de afiliación del actor, por parte de la empresa, la que, pese a reconocerle una antigüedad en la misma, desde el 1-10-64, no le dio de alta en la Seguridad Social, hasta el 27-3- 67. Y en consecuencia, -sigue diciendo-, no nos hallamos ante un supuesto de descubierto, sino de falta de afiliación, y aun cuando el descubierto empresarial, -por falta de afiliación-, no afecta al reconocimiento de la prestación, al tener el actor carencia suficiente par lucrarla, con independencia de las cotizaciones insatisfechas, sin embargo sí tiene relevancia en orden al porcentaje aplicable, por años cotizados, entendiendo que debía imputarse a la empresa la responsabilidad en...
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