STS, 31 de Octubre de 2001

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia estimando en parte el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de San Sebastián y de "Prokursa S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 31 de Mayo de 1996; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 26 de Junio y 11 de Julio de 1996, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestimara el recurso contencioso administrativo.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 17 de Febrero de 1998, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (D. David ) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 27 de Marzo de 1998, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar a los recursos de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a las partes contrarias.

Por providencia de fecha 7 de Junio de 2001 se acordó oír a las partes sobre la incidencia que en este recurso pudiera tener la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de Marzo. Las representaciones del Ayuntamiento de San Sebastián y la de D. David han alegado lo que a su derecho ha convenido.

Por providencia de fecha 17 de Septiembre de 2001, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de Octubre de 2001, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 3ª) dictó en fecha 6 de Mayo de 1996, y en su recurso contencioso administrativo nº 2449/93, por la cual se estimó en parte el formulado por D. David contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián de fecha 15 de Junio de 1993, que aprobó el Convenio a suscribir entre dicho Ayuntamiento y la mercantil "Prokursa S.A." y proceder en su momento a la permuta de los bienes a que en el mismo se hace referencia, facultando al Sr. Alcalde para el otorgamiento de las escrituras públicas correspondientes.

La comprensión del problema requiere exponer los puntos básicos de la cuestión debatida, y lo haremos repitiendo el buen resumen que hace el Tribunal de instancia:

El convenio consiste en una permuta de un bien patrimonial, clasificado como suelo urbano, por dos parcelas propiedad de la codemandada Prokursa. Al propio tiempo se valoran como activo de esta última una parte del costo de las obras de cimentación y cierre del Solar K, adquirido con anterioridad por el Ayuntamiento y cuyo abono, en ejecución del acuerdo plenario de 23 de Octubre de 1986, tenía reclamado la codemandada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián; instrumentándose todo ello, junto con otras convenciones aledañas, del siguiente modo:

1. Prokursa cede al Ayuntamiento las parcelas 12 y 13 del Ensanche de la Zurriola, incluso la superficie afectada por el expediente de expropiación no utilizada y susceptible de ejercer sobre ella el derecho de reversión al que renuncia.

2. Se resuelven los derechos de Prokursa respecto del abono de las obras de cimentación y cierre del Solar K, pendientes de abono, en ejecución del acuerdo plenario de 23-X-1986. Se valora el importe de esta partida y se considera como activo patrimonial de la mercantil citada en el informe emitido sobre equivalencia de valores.

3. El Ayuntamiento entrega a Prokursa 7.500 m2 sobre rasante ---plantas 2ª a 7ª--- de la parcela nº 26, resultante del PERI del entorno del Mercado del Barrio de Gros, y dos plantas de sótano destinado a aparcamiento ---planta 2ª y 3ª--- de dicha parcela.

4. La planta baja y la planta sótano 1ª de la parcela 26 ya expresada, permanecerán en la propiedad del Ayuntamiento demandado.

5. El edificio previsto en dicha parcela se construirá por PROKURSA. El Ayuntamiento no abonará coste alguno por la planta sótano 1ª, cuyo importe se valora como activo a favor de la mercantil en la permuta.

   La planta baja se abonará por el Ayuntamiento a Prokursa en función de los costes de construcción ---gastos de ejecución material, beneficio del constructor e IVA--- excepto los correspondientes a los elementos comunes situados en la misma.

6. El Ayuntamiento se compromete a formular y tramitar los expedientes y proyectos necesarios, a partir del Plan Especial de las parcelas 26 y 32 del Barrio de Gros, para que puedan ejecutarse las obras de construcción de la parcela 26 previa la preceptiva licencia de edificación.

7. Se reconoce a Prokursa un derecho preferente de adquisición de las plantas baja y primer sótano en el caso de su enajenación por el Ayuntamiento, conforme se prevé en la cláusula sexta del convenio, en la que se limita el periodo de ejercicio de ese derecho, el supuesto habilitante y se fija el precio de la adquisición.

Como hemos dicho, el Tribunal de instancia, después de rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta de contrario, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, anuló el acto impugnado (que aprobaba el convenio a suscribir) y desestimó la pretensión de reconocimiento a favor del recurrente del permiso de investigación que establece el artículo 54 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

Las razones por las cuales el Tribunal de instancia anuló el Convenio en cuestión fueron, en primer lugar, que, siendo la parcela nº 26 del Barrio de Gros un bien incluido en el Patrimonio Municipal del Suelo, no consta que los 7.500 m2 sobre rasante que se permutan se destinen a la construcción de viviendas de protección pública ni a otros fines sociales, (lo que infringe el artículo 280-1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1992), y, en segundo lugar, que la estipulación sexta del convenio, en la que se establece un derecho de compra preferente a favor de "Prokursa S.A." de la planta baja y el primer sótano ejecutable en el caso de que el Ayuntamiento proceda a su venta en el plazo que va desde la firma del convenio hasta un mes después de la entrega de las plantas al Ayuntamiento, es también contraria a Derecho por infringir las disposiciones vigentes que regulan la enajenación de bienes patrimoniales de los Ayuntamiento, (artículos 80. 112- 1 y 118 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales).

Contra la sentencia de la Sala de Bilbao han formulado recurso de casación tanto el Ayuntamiento demandado como la entidad "Prokursa S.A.".

Ambos esgrimen dos motivos de casación sustancialmente idénticos, pues se refieren en ambos casos a la infracción de los preceptos que regulan el Patrimonio Municipal del Suelo y de los preceptos que tratan de la enajenación por los Ayuntamientos de sus bienes patrimoniales. Así que contestaremos simultáneamente a ambos recursos.

No sin antes precisar, respecto del primer motivo, que, como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Marzo de 1997, los preceptos que aquí resultan aplicables son los artículos 276 y 280-1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1992 (que no fueron declarados anticonstitucionales) y los artículos 89 a 93 del Texto Refundido de 9 de Abril de 1976 (en la medida en que no se opongan a aquellos).

En el primer motivo de ambos recursos se alega la infracción de los artículos 276 (apartados 1 y 2) y 280-1 del Texto Refundido de 1992 y de los artículos 92 y 165 del Texto Refundido de 1976.

Se basa el motivo en la afirmación de que, en contra de lo que dice la sentencia recurrida, se han cumplido en el convenio impugnado las finalidades propias del Patrimonio Municipal del Suelo, ya que la permuta que se acuerda en él va a permitir la regeneración y el acondicionamiento del frente del litoral marítimo de Gros mediante la adquisición de las parcelas 12 y 13 del Ensanche de la Zurriola.

El motivo debe ser rechazado, y para ello debemos comenzar precisando la naturaleza y caracteres del Patrimonio Municipal del Suelo.

Así lo hace nuestra sentencia de 2 de Noviembre de 1995 (apelación nº 3132/91):

"El Patrimonio Municipal del Suelo fue regulado en la Ley del Suelo de 1956 como un conjunto de bienes de que las Corporaciones se pueden servir "para regular el precio en el mercado de solares" (Exposición de Motivos), con la finalidad de "prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones". Este conjunto de bienes tiene una característica especial, a saber, que su finalidad específica se realiza mediante la circulación propia del tráfico jurídico pero sin disminución o merma del propio Patrimonio, toda vez que el producto de las enajenaciones de los bienes de éste habrá de destinarse a la conservación y ampliación del propio Patrimonio (Art. 93 del T.R.L.S.). Por ello se ha podido decir que "las dotaciones económicas que se pongan a disposición del Patrimonio Municipal del Suelo constituyen un fondo rotatorio de realimentación continua, por aplicaciones sucesivas al mismo fin de dicho Patrimonio, lo que constituye una técnica visible de potenciación financiera". En definitiva, se ha venido así aceptando pacíficamente que el Patrimonio Municipal del Suelo constituye un "patrimonio separado", (lo que hoy está ya expresamente dicho en el artículo 276-2 del nuevo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1992). La Ley ha querido y quiere que el Patrimonio Municipal del Suelo funcione como un patrimonio separado, es decir, como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determinado, fin que aquí no es cualquiera de los que las Corporaciones han de perseguir según la legislación de régimen local (artículos 25 y 26 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de Abril de 1985), sino el específico y concreto de "prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones" (artículo 89-2 del Texto Refundido de 9 de Abril de 1976), y ha querido y quiere expresamente, con una claridad elogiable, que el producto de las enajenaciones de terrenos del Patrimonio se destinen no a cualquier fin, por loable y razonable que sea, sino al específico de la conservación y ampliación del propio Patrimonio Municipal del Suelo. (Artículo 93, ya citado).

Esta es la caracterización que el legislador ha dado a los Patrimonios Municipales del Suelo, y se comprenderá que, ante tamaña claridad, sólo una expresa previsión legislativa en contrario puede hacer que los mismos, abandonando su origen su caracterización y su finalidad pasen a convertirse en fuente de financiación de otras y muy distintas necesidades presupuestarias municipales. Esto, desde luego, puede hacerlo el legislador, (asumiendo el posible riesgo de desaparición de los Patrimonios Municipales del Suelo), pero no puede hacerse por la vía de la interpretación sociológica de las normas jurídicas, (artículo 3-1 del Código Civil), porque esa interpretación ha de respetar, en todo caso, el espíritu y la finalidad de las normas, muy otros, como hemos visto, a la financiación general e indiscriminada de las necesidades municipales".

A estas características (patrimonio separado, autoreinversión, etc) añadió la reforma urbanística de 1990/1992 unas precisiones sobre la finalidad del Patrimonio Municipal del Suelo, en los artículos 276-2 y 280-1 del Texto Refundido de 26 de Junio de 1992, (preceptos no declarados anticonstitucionales) y que son las siguientes:

1. La finalidad del PMS es regular el mercado de terrenos, obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar la ejecución del planeamiento. (Artículo 276-2).

2. Una vez los bienes del PMS han sido incorporados al proceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico. (Artículo 280-1).

El acto recurrido, que aprueba el convenio antes transcrito, infringe el articulo 280-1 que se acaba de transcribir, ya que el destino que se ha dado a un bien patrimonial incluido en el Patrimonio Municipal del Suelo ---a saber la parcela nº 26 del Barrio de Gros--- no es uno de los dichos en tal precepto, pues ni es la construcción de viviendas de protección oficial ni es otro uso de interés social.

Que no es la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública resulta palmario, y no es ni siquiera discutido.

Pero tampoco es un uso de interés social. Debe tenerse presente que este interés social no es equivalente a mero interés urbanístico, sino que es un concepto más restringido. El artículo 1-1 de la C.E., que define nuestro Estado como un Estado social, en relación con el artículo 9-2 de la misma, puede darnos por analogía una idea de lo que sea el concepto más modesto de uso de interés social: aquél que tiende a que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas o a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud o a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Pues bien. Ninguna de las dos contraprestaciones que el Ayuntamiento demandado recibe en el Convenio impugnado como equivalente a la parcela del Patrimonio Municipal del Suelo que permuta puede decirse que se refieran a un uso de interés social. Y así:

1. Ni está probado que la "regeneración, el adecentamiento y la urbanización del frente marítimo de los Barrios de Gros y Sagües (a que al parecer se destinan las parcelas 12 y 13 del Ensanche de la Zurriola, que el Ayuntamiento recibe de "Prokursa S.A."), tenga un interés social fuera del meramente urbanístico, por importante que este sea.

2. Ni está probado que lo tenga el pago de la deuda que el Ayuntamiento mantenía con "Prokursa S.A." a propósito de las obras de cimentación y cierre realizadas en el Solar "K", deuda que se remontaba nada más y nada menos que al año 1986, cuando el Ayuntamiento adquirió dicho solar.

3. Ni desde luego consta que lo tengan la planta baja y la planta sótano 1ª del edificio de siete plantas que "Prokursa S.A." debe construir en la parcela nº 26, y que han de ser entregadas al Ayuntamiento.

La finalidad de la permuta que el Convenio consagra no es la "edificación de viviendas de protección pública u otro uso de interés social", sino unas finalidades variadas, que van desde el pago de una deuda antigua hasta la adquisición de unas plantas cuyo uso no consta, pasando por un designio estrictamente urbanístico sin más, finalidades todas ellas lícitas y plausibles pero que exceden de las específicas que el artículo 280-1 del Texto Refundido de 1992 impone.

Acertó el Tribunal de instancia, pues, al anular el acto recurrido por esta causa.

En el segundo motivo de ambos recursos se citan como infringidos los artículos 115.10 y 126.2.b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y 4.1 del Código Civil; y por infracción de la jurisprudencia declarada por las sentencias del Excmo. Tribunal Supremo de fecha 17 de Marzo y 27 de Octubre de 1986, (Ar. 4.716 y 5.809), 28 de Diciembre de 1994. (Ar. 8.092), Auto de 24 de Junio de 1992, (Ar. 5.028), etc; "ad cautelam", por infracción también de los artículos 80 del Texto Refundido de Régimen Local, (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril) y 112 y 118 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Los recurrentes en casación atacan de esta forma el argumento de la sentencia de instancia que afirma la vulneración por el acto recurrido de los preceptos de la legislación de régimen local que exigen que la enajenación de los bienes patrimoniales de las Corporaciones Locales se realice por medio de subasta pública, (artículo 80 del Texto Refundido), siguiendo la normativa de contratación en cuanto a preparación y adjudicación (artículo 112-1 del Reglamento de Bienes) y previa valoración técnica de su justiprecio (artículo 118 del mismo).

1. La entidad "Prokursa S.A." afirma en este motivo que la cláusula de adquisición preferente por dicha entidad de las plantas baja y primera sótano (para el caso de que el Ayuntamiento venda las mismas en el plazo que se prevé), no quiere decir que el Ayuntamiento enajene los locales sino que no los adquiere.

   Este argumento es, desde luego, rechazable; la cláusula jugaba para el caso de que el Ayuntamiento "proceda a la venta" de las plantas, y nadie puede vender lo que no ha adquirido previamente.

2. Por su parte, el Ayuntamiento de San Sebastián basa su argumento en la idea de que aquí no nos encontramos ante la enajenación de un bien inmueble de los mencionados por los artículos 80 del Texto Refundido de Régimen Local y 109 y s.s. del Reglamento de Bienes, sino de un bien futuro, teniendo el Convenio un carácter de similitud analógica con las prestaciones de servicios por los particulares, (razón por la cual cita como infringidos los artículos 115-10 y 126-2-b) del Reglamento de Servicios de 17 de Junio de 1955, preceptos según los cuales en toda concesión se fijarán las obligaciones y derechos recíprocos de la Corporación y del concesionario, diferenciándose la retribución económica de éste, cuyo equilibrio deberá mantenerse en todo caso).

   Estos argumentos no son aceptables.

   La cláusula 6ª del contrato que nos ocupa, contiene el compromiso del Ayuntamiento de enajenar un bien (actual o futuro, que tanto da) directamente a un particular, es decir, sin subasta pública, lo cual infringe de plano el artículo 80 del Texto Refundido de las disposiciones de Régimen Local, que dispone tajantemente que "las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública". Sin duda esta cláusula fue tenida en cuenta por las partes para lograr un equilibrio entre sus prestaciones, pero ello nada dice acerca de la legalidad o ilegalidad de la cláusula, que es claramente ilegal.

   Por lo demás, los preceptos que se citan del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales son inaplicables al caso de autos, pero ocurre, además, que ninguno de esos preceptos permite (como es lógico) introducir en los contratos o concesiones cláusulas contrarias a las Leyes.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar al Ayuntamiento de San Sebastián y a la entidad "Prokursa S.A.", por mitad, en las costas del mismo. (Artículo 102-3 de la Ley Jurisdiccional).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.