STS, 20 de Julio de 2001

Con fecha 9 de marzo de 1994 la Federación Andaluza de Técnicos Especialistas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 109 de la LPA de 1958 y de la Orden de 12 de diciembre de 1960, solicita la declaración de la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990 de la Consejería de Salud y Servicios Sociales de la Junta de Andalucía.

La Consejería de Salud, en Resolución de 11 de mayo de 1994, declaró que no cabía recurso en esta vía y no procedía entrar a conocer el fondo del asunto.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la Federación Andaluza de Técnicos Especialistas fue resuelto por sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 20 de enero de 1997 que contenía la siguiente parte dispositiva: "Que debe declarar y declara, al amparo de lo dispuesto en el artículo 82.b) y c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de la Federación Andaluza de Técnicos Especialistas (F.A.T.E.), contra la resolución dictada en fecha 11 de mayo de 1994 por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que desestimó la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990 de la misma Consejería, así como de reconocimiento del derecho a que todas las plazas o puestos de trabajo ocupados por Auxiliares de Enfermería con funciones de Técnicos Especialistas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Orden de 14 de junio de 1984, del Ministerio de Sanidad y Consumo, se cubran por los sistemas legalmente establecidos entre Técnicos Especialistas de Formación Profesional de Segundo Grado; sin expreso pronunciamiento en costas".

La sentencia recurrida contenía, entre otros, los siguientes fundamentos jurídicos:

1. La representación de la Administración demandada invoca la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo establecido en el artículo 82.b) de la Ley Jurisdiccional, por entender que se ha interpuesto por persona no legitimada, en la medida en que no se ha acreditado la existencia de previo acuerdo del órgano representativo facultado para el ejercicio de la acción.

   Conviene precisar al respecto que el Tribunal Supremo viene declarando de modo reiterado (SSTS de 28 de enero de 1988, 13 de febrero de 1989 y 24 de septiembre de 1991, entre otras) en los recursos promovidos por personas jurídicas, ha de probarse ineludiblemente que el órgano que se halla facultado al efecto, según los Estatutos de la Corporación, adoptó la decisión de interponer el recurso, pues sólo así puede entenderse acreditada debidamente la capacidad procesal que exige el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   De la documentación aportada por la entidad recurrente -fundamentalmente de la certificación expedida por el Secretario de la misma en fecha 8 de enero de 1995, traída a los autos en período probatorio-, se deduce que el objeto de los acuerdos adoptados por el órgano rector de la corporación no era autorizar expresamente la interposición del presente recurso, por lo que, al no haberse aportado ni con el escrito de interposición del mismo, ni en las posteriores fases procesales el documento acreditativo del preceptivo requisito citado, debe declararse la inadmisibilidad del recurso.

2. La estimación del óbice procesal analizado, que impide cualquier pronunciamiento de la Sala sobre la cuestión de fondo debatida en el proceso, no debe evitar, aunque sólo sea para ilustración de las partes, el análisis de la segunda causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, al amparo de lo preceptuado en el artículo 82.c de la Ley de la Jurisdicción.

   Efectivamente, habiendo instado en fecha 9 de marzo de 1994 la Federación recurrente, en vía administrativa, la revisión de la Orden de 4 de mayo de 1990, con el fin de que se declarara la nulidad de su Disposición Transitoria Segunda, resulta evidente la inidoneidad del procedimiento seguido por dicha actora, por cuanto que, por un lado, la revisión que contempla el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se refiere única y exclusivamente a los supuestos referidos en el artículo 62.1 de la misma -entre los que no es posible incluir el planteado por la corporación recurrente- y por otro, agotado el plazo que para la impugnación directa establece el artículo 58.3.b) de la Ley Jurisdiccional, sólo cabe la posibilidad de utilizar la vía indirecta en los casos de aplicación concreta y puntual de la disposición que ahora se pretende impugnar.

   Ha de concluirse, por tanto, que no existe acto administrativo susceptible de impugnación.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Federación Andaluza de Técnicos Especialistas y se opone a la prosperabilidad del recurso los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2001.

El primero de los motivos de casación se basa en la infracción de los artículos 28 y 32 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 24 de la Constitución y jurisprudencia de aplicación, al amparo del artículo 95.1.4 de la misma ley, ya que la sentencia de 20 de enero de 1997 objeto del presente recurso de casación, en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso nº 1709/94 al amparo del artículo 82.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por no haberse acreditado el previo acuerdo del correspondiente órgano colegiado de la Federación demandante, decidiendo la interposición del recurso, según se expresa en el segundo de sus fundamentos de derecho, incide en infracción del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional, de acuerdo con su interpretación jurisprudencial tras la consagración constitucional en el artículo 24 del principio de tutela judicial efectiva.

El análisis del motivo planteado nos lleva a destacar que esta Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias de 20 de enero de 1997, 24, 31 de enero de 1997, y 6 de marzo de 2001) que tratándose del ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo, es preciso acreditar el oportuno Acuerdo por el órgano que estatutariamente viene encomendada dicha competencia, de forma que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (por todas, la sentencia de 18 de enero de 1993, de esta misma Sección, al referirse a la ausencia de los Estatutos y del Acuerdo Corporativo, o anteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1991, 14 de octubre de 1992, 24 de septiembre de 1991, 21 de junio de 1990, 23 de diciembre de 1987, 31 de julio de 1986, 26 de enero de 1988 y 13 de diciembre de 1983) que forman un cuerpo de doctrina, reconociendo la necesidad de aportación de los Estatutos y del Acuerdo social que legitima la interposición del recurso contencioso-administrativo, pudiéndose subrayar:

1. La jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de 24 de septiembre de 1991, de esta misma Sección, teniendo en cuenta el precedente de las sentencias de 26 de enero de 1988 y 13 de febrero de 1989, pone de manifiesto la necesidad de facultar según los Estatutos o reglas de la organización, la decisión de promover el recurso, pues sólo así puede tenerse acreditada la capacidad procesal que exige el artículo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo, según la disposición adicional sexta de la Ley Jurisdiccional Contenciosa-Administrativa.

2. También las sentencias de esta Sala de 10 de abril de 1992 y 14 de octubre de 1992 al reconocer la necesidad de justificar dicha legitimación, manifiestan que si el interés para recurrir lo desarrollan los órganos competentes de la entidad sindical durante la tramitación del recurso, podría surtir efecto la llamada doctrina pro-actione, y la sentencia de 14 de octubre de 1992, apoyándose en otros precedentes jurisprudenciales (como en la sentencia de 9 de marzo de 1991), subraya que cuando la representación se confía a órganos corporativos, en un momento ulterior pueden delegar convencionalmente la facultad de representar a la entidad para el ejercicio de acciones, pero ante un concreto apoderamiento notarial, el juicio sobre si la actuación del apoderado puede imputarse a la entidad, debe detenerse en si el concreto poderdante actúa además como representante de la entidad en cuyo nombre comparece, para lo cual es imprescindible el examen de Estatutos, cuya ausencia supone la no acreditación de la representación, lo que implica la inadmisibilidad del recurso, además de la ausencia del Acuerdo corporativo para la interposición del recurso como elemento esencial de formación de la voluntad del ente que aparece como recurrente.

3. Reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de 14 y 21 de junio, 14 de noviembre y 13 de diciembre de 1990, 1 de febrero, 25 de marzo, 6 de mayo y 24 de septiembre de 1991 y 13 de diciembre de 1994) y de esta misma Sección, han consolidado una doctrina jurisprudencial en el sentido que en ausencia del Acuerdo y de los Estatutos del Sindicato en cuyo nombre se actúa, no puede decidirse el problema de la imputación jurídica atribuyendo la interposición del recurso realizada por un apoderado, cuando está clara la falta de acreditación de la representación del Sindicato.

Este mismo criterio se ha manifestado por sentencias dictadas por esta misma Sección, que después han sido confirmadas por la jurisprudencia constitucional:

1. La sentencia de 5 de diciembre de 1991, de esta misma Sección, en un caso similar pone de manifiesto la necesidad de cumplir el requisito previsto en el artículo 57.2.d) de la LJCA, en coherencia con el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con precedentes jurisprudenciales de esta Sala (por todos, los de la sentencia de 14 de febrero de 1990), pues lo primero que se necesita es aclarar si la persona jurídica interesada, al solicitar dicha tutela ha tomado el correspondiente Acuerdo dirigido al fin de ejercitar la acción, porque en otro caso se corre el peligro de que se origine un litigio no querido por la entidad que figura como recurrente y este criterio jurisprudencial ha sido confirmado en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 158/94 de 23 de mayo

   Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual no conculca el derecho a la tutela judicial la resolución judicial meramente procesal o de inadmisión que, comprobando la inexistencia de un requisito procesal, se ve impedida de conocer el fondo del asunto, siempre y cuando la parte perjudicada haya tenido la posibilidad de subsanar este requisito (por todas, STC 110/1992).

   Así, la jurisprudencia ordinaria viene exigiendo, al amparo del art. 57.2 d) de la LJCA, que en los recursos promovidos por personas jurídicas, que representen intereses institucionales, hayan de acreditar, acompañando el documento correspondiente (Estatutos o reglas reguladoras correspondientes) que el órgano que ha adoptado la decisión de recurrir es el facultado para ello; o dicho de otro modo, el demandante tiene la carga de acreditar su capacidad para ser parte y para la actuación procesal (entre otras, STS 24 de septiembre de 1991).

2. La sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1993 contempla un caso similar referido a la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso, según la jurisprudencia que invoca en su apoyo (S.T.S. de 13 de diciembre de 1983, de la antigua Sala Tercera; 26 de enero de 1988, de antigua Sala Quinta; 31 de julio de 1986 y 23 de diciembre de 1987; auto 14 de septiembre de 1988 de la antigua Sala Tercera; sentencias de esta Sección Séptima de la Sala Tercera de 21 de junio de 1990 y 24 de septiembre de 1990), y a la falta de acreditación del órgano estatutariamente competente para adoptar la decisión de interponer el recurso.

   De ambos aspectos, resulta de prioritario examen el segundo, pues solo sobre la base de tener por acreditado quien es el órgano estatutariamente habilitado para decidir la interposición del recurso puede decidirse que el interpuesto pueda imputarse jurídicamente a la entidad sindical, en cuyo nombre y representación dice actuar el abogado recurrente.

   Sin la aportación de los estatutos del ente sindical, en cuyo nombre se actúa, no se puede establecer cuál sea el órgano con aptitud jurídica para formar voluntad del ente sindical, y para decidir en concreto la interposición del recurso, con lo que, faltan los elementos imprescindibles para poder decidir que la interposición del presente recurso pueda ser imputada jurídicamente a dicha entidad sindical y se reconoce en aquel caso que estamos por tanto ante un defecto de acreditación de la representación en que se dice actuar, incluible en el marco del motivo de inadmisibilidad del Art. 82.b) de nuestra Ley Jurisdiccional, en cuanto al poderdante no consta que tenga facultades corporativas para el ejercicio de acciones, toda vez que no se acreditan las del órgano que a su vez le apodera a él.

   Esta sentencia ha sido después confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 266/94 de 3 de octubre, en el recurso de amparo 872/93, que establece como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé dos modalidades de apreciación de los defectos procesales y de su posible subsanación: la apreciada de oficio (arts. 57.3 y 129.2 LJCA, en la que el órgano judicial, reseñando el defecto, otorgará un plazo para su subsanación) y la apreciada a instancia de parte (art. 129.1 LJCA), pudiéndose remediar el defecto dentro de los diez días siguientes al que se notificare el escrito que contenga la alegación del defecto y aunque el órgano judicial no requiriera a la parte de oficio, ni en el momento de interposición del recurso (art. 57.3 LJCA) ni antes de dictar sentencia (art. 129.2 LJCA), para que subsanara el defecto de acreditación tuvo oportunidad para subsanar su defecto de acreditación, dado que conocía la excepción de inadmisibilidad basada en la falta de aportación del certificado, en el que constara el acuerdo por el que el órgano competente decidía entablar la acción y de los Estatutos del Sindicato, que permitieran conocer cuál era el órgano competente del mismo a estos efectos.

3. La jurisprudencia de esta Sala reitera el criterio que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo, es preciso acreditar que ha sido tomado el oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia, como han reconocido las sentencias de 26 de enero de 1988 -antigua Sala Quinta-, 8 de junio de 1992, 18 de enero de 1993, 2 de noviembre de 1994, 17 de febrero, 1 de julio, 17 y 26 de octubre de 1996, 20 de enero de 1997 y 25 de junio de 2001, entre otras.

Sobre este punto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el sentido que «no debe rechazarse un recurso defectuosamente preparado o interpuesto sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud contumaz o negligente del interesado» (SSTC 132/1987, 162/1986, entre otras) y se trata de una resolución de inadmisión basada en una causa legal, debidamente razonada por la Sala, por la concurrencia de un defecto subsanable que pudo ser remediado por la parte en el trámite previsto por el art. 129.1 de la LJCA.

Es cierto que los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que convierta los cauces procesales en obstáculos que, en sí mismos, impidan prestar una tutela judicial efectiva y los órganos judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes, que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes, tanto los de la parte recurrente, como los de la recurrida (SSTC 185/1987, fundamento jurídico 2.º, 157/1989, fundamento jurídico 2.º, y 133/1991, fundamento jurídico 2.º y 64/1992, fundamento jurídico 3º).

Este criterio jurisprudencial se reitera en otras sentencias constitucionales, como la sentencia nº 29/93, de 25 de enero, al resolver el recurso de amparo nº 585/90, teniendo en cuenta que en aquella sentencia se indica que los defectos determinantes de la inadmisión deben, a su vez, ser interpretados con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla, en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales y sin olvidar que en casos como el que aquí se examina, la carga tiene evidente fundamento en cuanto asegura la seriedad de la interposición del recurso y resulta necesario atender a la voluntariedad y a la diligencia en el cumplimiento de dicho requisito procesal.

En el caso examinado, concurren las siguientes circunstancias:

1. Consta el poder otorgado acompañado al escrito de interposición del recurso con la autorización genérica otorgada a la Secretaría General de la Federación para el otorgamiento de poder general para pleitos a favor de Procuradores y Letrados para el ejercicio de acciones por Acuerdo de la Junta Extraordinaria del Comité Autonómico de 11 de diciembre de 1993.

2. El Acuerdo del Congreso General Extraordinario de 24 de abril de 1993 dispuso por unanimidad la interposición de acciones administrativas y judiciales en orden a la impugnación de la figura del Auxiliar con funciones de Técnico, a la que concreta y expresamente se refiere la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 4 de mayo de 1990, cuya nulidad de pleno derecho fue interesada mediante escrito de 9 de marzo de 1994.

3. La certificación expedida el 8 de enero de 1995 por el Secretario Administrativo de la Federación Andaluza de Técnicos Especialistas, aportada en la prueba.

4. El Acuerdo de 25 de enero de 1997 del Comité Autonómico de dicha Federación, unido al escrito de preparación del presente recurso de casación, al tomar conocimiento de la sentencia referenciada y autorizar de forma expresa la interposición de dicho recurso.

Los razonamientos precedentes y el examen de la documentación aportada conducen a la estimación del primero de los motivos de casación.

El segundo de los motivos de casación se basa en la infracción por inaplicación de los artículos 51 y 62.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre y artículos 23, 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en relación con el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la Orden de 12 de diciembre de 1960, disposición derogatoria tercera y disposiciones transitorias segunda-dos y adicional tercera de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y jurisprudencia de aplicación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, pues la sentencia objeto del presente recurso también estima la causa de inadmisibilidad del artículo 82.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no existir acto administrativo susceptible de impugnación, con fundamento en que el artículo 102 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sólo prevé el procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho a que se refiere el artículo 62.1 de dicha ley, y que agotado el plazo de impugnación directa de una disposición administrativa a que se refiere el artículo 58.3.b) de la Ley Jurisdiccional, sólo cabe la impugnación indirecta por vía de los actos de aplicación, al amparo del artículo 39.2 y 4 de dicha Ley Jurisdiccional.

Para la parte recurrente, la solicitud de nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria segunda de la Orden de la Consejería de Salud de 4 de mayo de 1990 (BOJA nº 39, de 15 de mayo) formulada mediante escrito de 9 de marzo de 1994, tenía como fundamento tanto el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, que al referirse al artículo 47 de la Ley incluía el apartado 2 relativo a las disposiciones, como la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1960, que regula el procedimiento para la declaración de nulidad de las disposiciones administrativas de carácter general, procedimiento que ha de estimarse vigente, tanto en la fecha de la formulación del escrito, como en la actualidad, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero de la Disposición derogatoria y en las Disposiciones transitorias segunda-dos y adicional tercera de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no regularse en esta Ley un procedimiento específico para la revisión de oficio de las disposiciones administrativas de carácter general y mantener las regulaciones precedentes en lo que no se opongan a dicha ley y no haberse dictado disposición alguna de adecuación en el plazo establecido conforme al Real Decreto-Ley 14/93, de 4 de agosto.

En la cuestión examinada, partimos de los siguientes razonamientos:

1. Cuando se formula la solicitud por la Federación Andaluza estaba vigente la Ley 30/92 de 26 de noviembre, que en el artículo 102.1 se refería a la "nulidad de los actos" enumerados en el artículo 62.1 y la jurisprudencia (en STS de 30 de marzo de 1992, 6 de mayo de 1992, 11 de octubre de 1994) ha precisado que la acción de nulidad es una petición dirigida a la Administración en solicitud de que proceda a la revisión de un acto o disposición tachado de nulo por motivo tasado en la ley.

2. El procedimiento previsto en la Orden de 12 de diciembre de 1960 relativo a la anulación de disposiciones de carácter general no estaba previsto por el artículo 109 de la LPA, cuya remisión al artículo 47 debía entenderse a los actos separados de los Reglamentos aunque la jurisprudencia admitiera su extensión a éstos, incluso cuando se inicia a instancia de parte (así, en STS de 7 de junio de 1982, 30 de noviembre de 1984 y 2 de octubre de 1992). La jurisprudencia dominante, interpretando la normativa anterior, había reconocido que la norma extendía la revisión de oficio por la Administración y que la acción de nulidad era ejercitable en cualquier momento por los interesados, tal como subraya la STS de 30 de mayo de 1997.

3. Vigente tal procedimiento (apartado tercero, Disposición derogatoria de la Ley 30/92), la antigua remisión al artículo 47 LPA comprensiva de los actos y los reglamentos, se convirtió tras la Ley 30/92 en un reenvío selectivo al apartado primero del artículo 62 que sólo se refería a los actos, especificando el artículo 102.1 que el procedimiento deberá ir dirigido a revisar actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo y la Ley 4/99 ha puesto fin a las dudas interpretativas sobre la posibilidad de declarar la nulidad de las disposiciones generales.

4. La Ley 30/92 no recogió el análisis de materias como la elaboración de actos con contenido normativo o la elaboración de los reglamentos, pues, en cuanto al procedimiento de elaboración de actos administrativos reguló su contenido en los artículos 68 a 101 y los reglamentos han de serlo a tenor del capítulo primero del Título VI de la LPA de 17 de julio de 1958 (arts. 129 a 133) que la Ley 30/92 no derogó, pero el artículo 102 en la redacción por Ley 4/99 lleva por rúbrica «Revisión de disposiciones y actos» y se refiere a la nulidad de las disposiciones.

5. En la regulación de la Ley 30/92 el artículo 107.3 excluye el recurso en vía administrativa de las disposiciones administrativas de carácter general, como ya reconocieron las STS de 18 de abril de 1986, 1 de octubre de 1987, 20 de febrero de 1990, 16 de diciembre de 1991 y 11 de marzo de 1992 y en la nueva Ley 4/99, los recursos contra un acto administrativo que se funde en la nulidad de una disposición administrativa de carácter general podrá interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.

Los precedentes razonamientos conducen a superar el criterio de la no revisabilidad de la Orden impugnada y al análisis de los motivos de la impugnación y consiguiente declaración de nulidad de la Resolución de 11 de mayo de 1994, procediendo realizar el examen de la acción de nulidad contra la Disposición transitoria segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990.

En primer término, se alega la infracción de los artículos 129 y 130 de la LPA y singularmente se aduce la ausencia del dictamen del Consejo de Estado o del Consejo Consultivo de Andalucía.

Tratándose de una Orden autonómica emitida por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales que regula diferentes aspectos de las dotaciones de efectivos humanos del S.A.S., procede señalar:

1. La noción material de las "normas básicas" incluye aquel común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad los intereses generales, a partir del cual puede cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime oportunas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto, sin que necesariamente deba diferir el ejercicio de éste a la previa definición de aquellas, que pueden inferirse de la legislación vigente. Las bases a que se refiere el artículo 149.1.16 CE son competencias normativas que persiguen una regulación uniforme y de vigencia en todo el territorio nacional (SSTC 32/1981, 69/1988 y 54/1990, entre otras).

2. La coordinación general en materia sanitaria debe ser entendida como la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades sanitarias estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias (STC 54/1990).

En la cuestión examinada, la exigencia de informe preceptivo del Consejo de Estado en la elaboración de disposiciones reglamentarias de las Comunidades Autónomas ha sido una cuestión singularmente controvertida, que no ha tenido un tratamiento unitario en la propia jurisprudencia de este Tribunal. Así resulta explícitamente del artículo 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado (LOCE), LO 3/1980, de 22 de abril -Ley a la que se remite el artículo 107 CE para la regulación de su composición y competencia-, que dispone que "el dictamen será preceptivo para las Comunidades en los mismos casos previstos en esta Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes", y, en lo que interesa al presente recurso, del artículo 44.1 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA), LO 6/1981, de 30 de diciembre, que establece que "el Consejo de Estado informará los Reglamentos generales que la Comunidad Autónoma dicte en ejecución de leyes estatales".

Ahora bien, el concreto alcance de la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado respecto del ejercicio de las potestades reglamentarias de las Administraciones Autonómicas dio lugar a posiciones doctrinales contradictorias. Una interpretación amplia del referido artículo 23, segundo, LOCE se fundamentaba no sólo en la consideración de que este precepto era un desarrollo del artículo 107 CE, sino también en la referencia a la competencia exclusiva del Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Régimen del Procedimiento Administrativo Común (art. 149.1.18 CE). La interpretación restrictiva aludía, por el contrario, a la necesidad de evitar que la función consultiva del Consejo de Estado se convirtiera en una función general de control sobre las Comunidades Autónomas que no tenía amparo en el texto constitucional, de manera que la intervención del Alto Órgano Consultivo en este ámbito había de ser esporádica, como se desprende del artículo 153 b), en relación con el artículo 150.2 de la Constitución, referida a competencias autonómicas asumidas extraestatutariamente o al ejercicio de competencias estatales asumidas por vía de trasferencia o delegación.

En los pronunciamientos de esta Sala, hasta la STC 204/1992, de 20 de noviembre, se pueden distinguir dos líneas jurisprudenciales:

1. El dictamen preceptivo del Consejo de Estado se exige para los reglamentos autonómicos dictados en desarrollo de leyes estatales, no para los reglamentos dictados en ejecución exclusiva de leyes autonómicas, entre otras, Sentencias de 12 de mayo y 23 de octubre de 1987, 18 de marzo de 1988, 5 de abril de 1989 y 6 de junio de 1988 (esta última, precisamente, en contemplación del artículo 44.1 EAA, anula por omisión de dicho dictamen el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 30 de octubre de 1984).

2. La intervención preceptiva del Consejo de Estado depende que lo disponga la concreta Ley a desarrollar por el Reglamento autonómico (SSTS de 17 de febrero y 21 de junio de 1988).

3. Estos criterios se mantiene después de las Sentencias de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de octubre y 24 de noviembre de 1989, y de ulteriores Sentencias en las que se apunta, incluso, el carácter sucedáneo de informes de otros órganos técnicos (STS de 15 de diciembre de 1989).

En el caso examinado, el Consejo Consultivo de Andalucía, como superior órgano consultivo del Consejo y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se crea por Ley 8/1993, de 19 de octubre, con posterioridad a la Orden recurrida.

La doctrina de la Sala Tercera, con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 204/92 de 26 de noviembre, no modificó la interpretación de la referencia del artículo 23, párrafo segundo, de la LOCE a "en los mismos casos previstos en esta Ley (LOCE) para el Estado", sino que ha seguido distinguiendo entre disposiciones reglamentarias que son ejecutivas de Leyes estatales -o de Reglamentos Comunitarios (Unión Europea)- en cuya elaboración es preceptivo el informe del Consejo de Estado, y aquellos Reglamentos de las Comunidades Autónomas que son de carácter organizativo o son ejecutivos de Leyes regionales dictadas por los Parlamentos de esas Comunidades, en las que no resulta preceptivo, con lo que parece seguir una de las dos primeras corrientes jurisprudenciales antes expuestas; así resulta, entre otras, de las Sentencias de 21 de enero, 7 de mayo y 13 de junio de 1992, 11 y 20 de mayo de 1993, 15 y 19 de julio de 1993, 2 y 25 de noviembre de 1993, 14 de septiembre y 25 de octubre de 1994.

Sin embargo, progresivamente se ha ido consolidando una posición, más en sintonía con la mencionada STC 204/1992, que extiende la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado, de la que son paradigmas la Sentencia de 16 de enero de 1993, dictada en recurso extraordinario de revisión y la Sentencia de 21 de marzo de 1995, que vienen a exigir el informe del Consejo de Estado para todas las normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas dictadas en desarrollo de una Ley, siempre que no exista un organismo autonómico homologable a dicho Consejo.

También, sobre la condición de Reglamento ejecutivo a la que se vincula el carácter preceptivo del informe del Consejo de Estado se observan algunas divergencias jurisprudenciales: mientras en unas ocasiones se atiende a una concepción material, comprendiendo en el concepto aquellos Reglamentos que de forma total o parcial "completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan" una o varias leyes, entendidas éstas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia, en otras se da cabida también, en una perspectiva formal, a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material. Resultarían, por tanto, excluidos del informe preceptivo del Consejo de Estado, únicamente, los proyectos ya informados que son objeto de alguna modificación no esencial (STS. 22 de febrero de 1988), los Reglamentos independientes, autónomos o praeter legem, y, en especial, los Reglamentos derivados de la potestad doméstica de la Administración en su ámbito organizativo interno y los Reglamentos de necesidad.

En la cuestión examinada, la Orden autonómica de 5 de abril de 1990 regula diferentes aspectos de las dotaciones de efectivos humanos de las Areas Hospitalarias y Distritos de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud en base a la autorización que efectúan la Disposición final del Decreto 105/86 de 11 de junio y la Disposición final segunda del Decreto 80/87 de 25 de marzo, por lo que se trata de una disposición organizativa atribuida a la potestad reglamentaria del Consejero de Salud y Servicios Sociales y no se trata de un reglamento ejecutivo que precise del dictamen del Consejo de Estado ni de un Decreto autonómico de carácter ejecutivo, sino de una Orden autonómica, razones que desvirtúan la supuesta nulidad de la disposición recurrida por vicios formales.

En cuanto al fondo del asunto, para la parte recurrente la Disposición Transitoria segunda de la Orden recurrida efectúa una ampliación de la regulación contenida en la Disposición transitoria primera de la O.M. de 14 de junio de 1984 injustificada y carente de cobertura jurídica, sin respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad del artículo 23.2 de la CE, desarrollado en el artículo 84.2 de la Ley 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad y el R.D. 118/1991 de 25 de enero y en igual sentido recuerda las STS de 27 de abril de 1988 y 26 de enero de 1994.

La Disposición transitoria segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990 declara, en extracto:

1. ) El desempeño continuado del personal Auxiliar de Enfermería que desarrolle funciones de Técnico Especialista.

2. ) A los efectos de provisión de puestos, en el sentido de la Disposición transitoria primera de la Orden Ministerial de 14 de junio de 1984, las plazas de técnicos especialistas cuyas funciones vayan desempeñando el personal auxiliar de enfermería no podrán ser declaradas vacantes disponibles mientras subsista tal situación.

3. ) Cuando en estos puestos se produzca una vacante, la plaza que venía siendo ocupada funcionalmente será declarada disponible.

4. ) Por la Dirección Gerencial del SAS se dictarán las instrucciones necesarias para el correcto desarrollo de las funciones de los técnicos especialistas de rama sanitaria en los centros de asistencia especializada.

Por su parte, la Disposición transitoria primera de la Orden Ministerial de 14 de junio de 1984 reconocía que los ATS, Diplomados en Enfermería y Auxiliares de Clínica que a su entrada en vigor se encontraran prestando servicios en Instituciones Sanitarias en funciones de Técnicos Especialistas, no podrían ser trasladados forzosamente y conservarían sus puestos de trabajo, que no podrían convocarse por este motivo, como nuevas plazas de técnicos especialistas.

Tal Disposición transitoria segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990 incide en el contenido constitucional del artículo 23.2 de la CE, al ser aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en STC núms. 75/83 de 3 de agosto, 15/88 de 10 de febrero, 47/89 de 21 de febrero y 293/93 de 18 de octubre, entre otras, siendo necesario, en este caso, lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios atendiendo a los principios de mérito y capacidad, como han reconocido las STC núms. 192/91 de 14 de octubre, 200/91 de 28 de octubre y 365/93 de 13 de diciembre, máxime cuando el mérito ostentado por quienes representa la Federación recurrente tiene un fundamento objetivo y se atenta igualmente a las previsiones del artículo 84.2 de la Ley 14/86 sobre el estatuto-marco del personal.

También esta Sala, en relación no con la Disposición recurrida, sino con la Disposición adicional de la Orden de 14 de junio de 1984, ha efectuado los siguientes pronunciamientos:

1. Se establece un monopolio que excluye las restantes titulaciones, ignorándose unos derechos adquiridos para el ejercicio de una determinada profesión por quienes poseen la titulación requerida, produciendo la anulación de la Disposición adicional de la Orden de 14 de junio de 1984 (como establecen los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 1988)

2. Este criterio se reitera en la sentencia de esta Sección de 26 de enero de 1994.

En consecuencia y partiendo de estos precedentes, procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y la revocación de la sentencia recurrida con la consiguiente anulación de la Resolución del Consejero de Salud de la Junta de Andalucía de 11 de mayo de 1994 y la nulidad de la Disposición transitoria segunda de la Orden de 4 de mayo de 1990 de la Consejería de Salud de dicha Junta, sin que proceda retrotraer sus efectos, como pretende la parte recurrente en casación, al reconocimiento del derecho a todas las plazas o puestos de trabajo del S.A.S. ocupados por Auxiliares de Enfermería con funciones de técnicos especialistas con posterioridad a la entrada en vigor de la O.M. de 14 de junio de 1984, y con los efectos previstos en la parte dispositiva de esta sentencia (apartado 4º).

No procede hacer imposición de costas en la primera instancia y de las de este recurso, cada parte pagará las suyas.