SAP Jaén 146/2011, 1 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 146/2011 |
| Fecha | 01 Junio 2011 |
1 S E N T E N C I A Núm. 146
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a uno de Junio de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el núm. 557/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 144/11, a instancia de KELLER TERRA S.L. representada en la instancia por la Procuradora Dª María Dolores Blesa de la Parra y ante este Tribunal por el Procurador D. Leonardo del Balzo Parra defendido por el Letrado Dª María del Puy Mas Ciordia, contra COTATER S.L.U., representada en la instancia por la Procuradora Dª Irene Becerra Notario y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. Lorenzo Morillas Gutiérrez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Linares con fecha veinte de Diciembre de dos mil diez .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda de oposición cambiaria interpuesta por el Procurador, a instancia de COTATER, S.L.U como demandante de oposición, contra KELLER TERRA, S.L. como demandada de oposición, ACUERDO HABER LUGAR A LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN DESPACHADA EN PROCEDIMIENTO CAMBIARIO NÚMERO 357/08 por la cantidad de 283.712,80 euros más 8.909,37 euros por gastos de devolución y 80.000 euros presupuestados para intereses y costas, hasta su completo pago.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandante de oposición.".
Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Cotater S.L.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Keller Terra S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y una vez personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Mayo de 2.011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.
NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada
Desestimada la oposición a la ejecución cambiaria al no considerarse acreditado que la empresa Keller Terra, con quien Cotater, S.L.U. contrató la mejora del terreno mediante inyecciones de compactación en una nave industrial donde iba a instalarse una fábrica de ladrillos, hubiese incumplido la obligación de ejecución provocando la inhabilidad del objeto para el fin destinado, interpone recurso de apelación la demandante de oposición, solicitando, en primer lugar, la nulidad por no haber adoptado la resolución la forma de auto, y como motivo único error en la valoración de la prueba, al haber quedado probado que la demandada no cumplió con lo acordado, es decir, el tratamiento para la homogeneización del terreno con el fin de que fuera apto para soportar las cargas que le transmitiría la fábrica de ladrillos que en el mismo se estaba construyendo, lo que constituye la exceptio non adimpleti contractus, que debe apreciarse, en base a la prueba pericial del Sr. Santos y el perito de la empresa Cemosa Sr. Jose Pablo, al concluirse, tras someter el terreno a numerosas pruebas y contrastarlas con el estado del mismo antes del tratamiento, que no se había conseguido la homogeneidad esperada con dicho tratamiento de inyección según lo acordado con Keller Terra, no pudiendo considerarse como hace la juzgadora de instancia cumplida la obligación con la mejora parcial del terreno o en alguno de sus puntos, pues lo que se pretendía era una actuación sobre la totalidad para lograr una mayor resistencia a la carga a la que iba a ser sometido, de manera que si parte del mismo no está tratado correctamente, y siguen siendo heterogéneo como antes del tratamiento, cederá a la carga a la que va ser sometido, lo que supone la inefectividad del mismo.
A dicho recurso se opuso la demandada de oposición Keller Terra, alegando que la parte actora no ha probado el incumplimiento por su parte, resultando por el contrario del informe pericial emitido por D. Pablo Jesús que las propias pruebas practicadas por Cemosa demuestran que el tratamiento ha sido efectivo, pues la obra contratada pretendía homogeneizar la resistencia del terreno y se ha conseguido siendo indiferente que exista dispersión en diferentes puntos y profundidades si dicha dispersión está dentro de los márgenes previstos (1,5 y 3 veces).
Antes de entrar en el motivo principal del recurso, ha de rechazarse la solicitud de nulidad por haberse dictado para resolver el procedimiento una sentencia en lugar de un auto, pues el art. 827 LEC dispone expresamente que "El Tribunal dictará sentencia resolviendo sobre la oposición....".
El objeto del debate queda centrado en la prueba del incumplimiento contractual por parte de Keller Terra, alegado como excepción extracambiaria de falta de provisión de fondos en base al art. 67.1 LCCH .
Con carácter previo, se hace conveniente exponer que es unánime la doctrina jurisprudencial desde la STS de 17 de abril de 2006 que considera que la excepción de falta de provisión de fondos, considerada en una acepción más amplia que la tradicional figura, como ausencia de causa subyacente al título emitido -que puede consistir en cualquier relación jurídica de valor entre librador y librado en virtud del cual se haya emitido el título o el librado haya consentido la emisión a su cargo- o a su desaparición sobrevenida, es aplicable al pagaré por remisión del art. 96 LCCH al art. 67 LCCH . De manera que aun cuando el pagaré constituye una promesa pura y simple de pago (art. 94.2 LCCH ), es decir, un instrumento de pago por el cual el firmante asume directamente dicha obligación (art.97 ) siendo ello la causa de su emisión y por tanto se ha de presumir la exigibilidad de la deuda por razón de la propia eficacia constitutiva de dicho título, nada impide al deudor frente al acreedor cambiario, en tanto son intervinientes en el negocio causal del que dimana tal instrumento, el planteamiento de tal excepción o defensa, dado el contenido del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque al que remite el art. 96 del mismo texto legal y el art.824-2º de la Ley Enjuiciamiento Civil deja bien claro que el deudor cambiario puede oponer al tenedor de un pagaré "todas" las causas o motivos de oposición previstas en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, resultando por ello que el legislador permite la falta de provisión de fondos apoyada en la relación causal subyacente cuando el litigio se ventila entre sus otorgantes.
Ahora bien, conforme a tal doctrina la carga de la prueba de la provisión de fondos o inexistencia de relación causal corresponde al que opone la excepción, es decir, al deudor cambiario, doctrina mantenida por el TS desde la sentencia de 20-11-2003, desarrollada por la ya citada de 17-04-2006 y seguida por la jurisprudencia menor, pudiéndose citar entre las más recientes las SAP de Zaragoza de 16-10-2009, Cáceres 10-09-2009, Madrid 1-09-2009, Valencia 6-07-2009, Jaén 30-06-09 y 4-06-2009, Vizcaya 3-06-2009, Barcelona 21-05-2009, Córdoba 12-02-2009, y la de Jaén 4-03-2010, entre otras muchas, lo que es acorde con el principio de distribución de la carga probatoria, recogido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2) y al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior (apartado 3), y a la presunción de existencia de causa contenida en el art. 1277 CC mientras no se pruebe lo contrario por el deudor.
Por tanto, el deudor debe acreditar que ha existido un incumplimiento absoluto de la obligación primitiva, pues es reiterada y pacífica la doctrina mantenida por las respectivas Audiencias Provinciales, en orden a que la excepción de falta de provisión de fondos ha de ser rechazada, cuando se prueba, la existencia de la relación de provisión, sin necesidad de entrar en el análisis de pormenores o vicisitudes de dicha relación, suponiendo la existencia de relaciones comerciales entre las partes y la firma del pagaré un reconocimiento implícito de la deuda, que es en principio suficiente, dado el...
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