SAP Pontevedra 69/2007, 30 de Marzo de 2007
| Ponente | VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE |
| ECLI | ES:APPO:2007:807 |
| Número de Recurso | 58/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 69/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00069/2007
Rollo : 0000058 /2007 RP
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000341 /2005
SENTENCIA Nº 69/07
En Vigo ( PONTEVEDRA), a treinta de marzo de dos mil siete.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 341/2005, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 58/07 RP; y en el que son parte, como apelante: la acusación particular DON Narciso, representado por la Procuradora doña María Jesús Nogueira Fos, bajo la dirección del Letrado don Fernando Crespan Conde, y el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. don Juan Carlos Aladro Fernández; y como parte apelada: el acusado DON Joaquín, vecino de Vigo, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002, representado por la Procuradora doña Natalia Escrig Rey y defendido por el Letrado don Manuel Yago Suarez. Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA Victoria Eugenia Fariña Conde, quien expresa el parecer de la Sala.
En el Procedimiento Abreviado de referencia se dictó Sentencia con fecha 27 de diciembre de 2006, cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «Se declara probado que el acusado Joaquín, encargó la construcción de una vivienda unifamiliar de 9x10'50 metros cuadrados de superficie en planta en la zona conocida como Cal de Outeiro, en Saians, Ayuntamiento de Vigo, la que se inició en septiembre de 2.001; el terreno sobre el que se situaba la vivienda fue calificado por el planeamiento municipal como no urbanizable, de protección agrícola, en el que no se permiten las construcciones destinadas a uso residencial, careciendo el acusado de licencia y autorización para ejecutar esa obra que no es permisible por no cumplir los requisitos de parcela mínima y retranqueos.
Realizada visita de inspección por la Gerencia de Urbanismo el 9 de octubre de 2.001, se comprobó que la obra levantada hasta ese momento consistía en una solera de hormigón de 95 metros cuadrados de superficie y nueve pilares de 2'3 metros de alto, lo que dio lugar a que se acordara por resolución de fecha 12 de noviembre de 2.001, dictada por el Presidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo la incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística al acusado, ordenándole la inmediata paralización de las obras y retirada del material utilizado en la misma, con apercibimiento de que en caso de no cumplir la orden se procedería al precintado de la misma, y podría incurrir en delito de desobediencia.
Dicha resolución fue notificada al acusado el 27 de noviembre de 2.001, no constando como se encontraba en esa fecha la obra, ni por tanto si con posterioridad a la misma el acusado continuó la obra.»
Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Joaquín de los delitos que se le imputan en la presente causa, declarando de oficio las costas del juicio».
Contra dicha Sentencia se formuló recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, en base a lo expuesto en su escrito de recurso interesando se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en el sentido expresado en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo.
Igualmente se formuló recurso de apelación por DON Narciso solicitando, en base a lo alegado en su escrito, se revoque sustancialmente la sentencia apelada condenando a D. Joaquín como autor responsable de un delito de los contemplados por el artículo 319 del Código Penal a la pena de quince meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses, a razón de una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de nueve meses y, como autor responsable de un delito de los contemplados por el artículo 556 del Código Penal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con todos los efectos legales que son inherentes a tal pronunciamiento y condenándole al pago de las costas causadas en este recurso y en la primera instancia.
Dado traslado del recurso por la representación del acusado DON Joaquín se presentó escrito impugnando los recursos de apelación y solicitando se dicte sentencia confirmatoria de la de instancia.
Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día veintiséis de marzo.
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada con la siguiente adicción.
Se suprime el último párrafo del relato fáctico que queda redactado así:
Dicha resolución fue notificada al acusado el 28 de noviembre de 2001 no constando el estado de ejecución de la obra en dicha fecha.
En visita girada el 9 de abril de 2003 por personal del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de la Xunta de Galicia se comprobó que se encontraba ejecutada para su uso la planta baja con paredes exteriores de granito y teniendo dispuestos los pilares para continuar la siguiente planta. En la actualidad la vivienda se encuentra completamente terminada contando con el correspondiente tejado.
Por el Ministerio Fiscal se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso la infracción del ordenamiento jurídico ya que el contenido de la sentencia basa su proceso argumental en la teoría restrictiva referida a la condición de no profesional en el autor de la infracción prevista en el art. 319 CP cuando en la jurisprudencia menor resulta mayoritaria la tesis contraria, y resuelta la polémica por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26 de junio de 2001, 14 de mayo de 2003 y 7 de noviembre de 2003.
El motivo del recurso ha de ser estimado, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de junio de 2001 rec. 4416/1999 precisa en relación con esta cuestión: "El motivo plantea la cuestión referente a quienes pueden ser considerados sujetos activos del delito. A este respecto debemos señalar que ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 Jun., que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 Abr. 1998, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C.C., incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posteriormente, como aduce el Ministerio Fiscal en su informe, cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 Nov. 1999 dedica su Capítulo III, bajo el título de «Agentes de la edificación», a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndolos globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional. Y esta situación posterior a la entrada en vigor de la Ley referida no es distinta a estos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
La recuperación del orden urbanístico vulnerado: la demolición
...factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado”205. De esta suerte, como señala la SAP de Pontevedra de 30 de marzo de 2007, “procede la demolición con carácter general cuando no proceda la legalización de la obra por su incompatibilidad con el ordenamie......