STS 965/2008, 26 de Diciembre de 2008

Recurso de casación al amparo del art. 841 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia el art. 139,1º del Código Penal.

Recurso de casación al amparo del art. 841 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia el art. 138 y 62 del Código Penal.

Recurso de casación al amparo del art. 841 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia el art. 21,5º y 6º del Código Penal.

Recurso de casación al amparo del art. 841 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia el art. 20, 1º y 2º del Código Penal por su no aplicación.

Fundamentos doctrinales aducidos como motivos de casación por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales, reconocido como derecho fundamental en el art. 21.1 de la CE y 120.3 de la CE.

Al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE.

2. Recurso de la Acusación Particular, Juan Francisco y Carina :

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.4 del Código penal, al apreciar la atenuación de confesión.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del mismo cuerpo legal, al apreciar la atenuante analógica de embriaguez.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66 del Código Penal, en la determinación de la pena, infracción de precepto constitucional, por infracción del artículo 9.3 de la constitución e infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba. Infracción de le y, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 72 del Código Penal, en la motivación de la pena, Infracción de Precepto Constitucional, por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

3. Recurso de la Acusación Particular, Emilio :

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimarse infringidos los artículos 21.6 del Código Penal, con relación a los artículos 21.1 y 20.2 del mismo texto legal, al haber sido apreciada al procesado la atenuante analógica de embriaguez.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimarse infringidos los artículos 66 y 72 del Código Penal, en lo atinente a la extensión y determinación de las penas impuestas al procesado.

Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala en lo atinente a la responsabilidad civil y consecuente indemnización a favor de mi patrocinado.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr., toda vez que la sentencia no ha resuelto todos los puntos sometidos a debate y objeto de acusación, con relación a la responsabilidad civil del procesado, pues incurre en incongruencia omisiva, al omitir cualquier consideración acerca de la responsabilidad civil derivada del delito de homicidio intentado.

5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución; y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos, excepto del motivo cuarto del recurso de Emilio, que apoyó parcialmente; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidos el día 18/12/2008.

Que las alteraciones psiquiátricas antes señaladas, han sido la respuesta anormal tanto cuantitativa como cualitativamente al "choque psíquico" sufrido, en una situación traumática vivida como excepcionalmente devastadora, potenciada al encontrarse el Sr. Tomás en un estado de intoxicación alcohólica aguda e intensa, además por tener una personalidad vulnerable (de rasgos acentuados explosivo-compulsivos), junto con una disritmia electroencefalográfica en el lóbulo temporal izquierdo que cursa sin manifestaciones clínicas (latente), y además encontrarse en un periodo en el que venía padeciendo grandes tensiones emotivas, ansiosas y depresivas. Los trastornos psíquicos se inician de modo súbito; con una alteración anímica que le lleva a una ausencia total de la conciencia (creando una "situación de inconsciencia") y priva al sujeto de su capacidad de obrar de un modo consciente y reflexivo, así como también le priva de poder ejercer un control voluntario en la elección y decisión de su conducta, y además le produce una pérdida del recuerdo durante el tiempo de inconsciencia (amnesia lacunar); que desaparece pasadas pocas horas y no deja secuelas.

Que el trastorno psiquiátrico incide concreta y directamente en el comportamiento criminal del Sr. Tomás, produciéndole un estado de inconsciencia (ó inconciencia) por el que tiene una ausencia de la conciencia reflexiva, que conlleva una ausencia del darse cuenta claro y exacto de su persona (su Yo) y del Mundo circundante. La desestructuración de la conciencia permite la activación de una vida psíquica no consciente, autónoma, arcaica, automática, anárquica, caótica y destructiva, hasta conducirle al hecho criminal.

Que D. Tomás es inimputable de modo absoluto en el acto criminoso que se instruye, al presentar al tiempo de cometer la infracción penal una alteración mental profunda y de breve duración, que anula la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en el sentido del art. 20 apartado 1º del Código Penal vigente".

Ahora bien el Tribunal a quo toma en cuenta que aun admitiendo de la anamnesis, a que hace referencia el examen clínico de los médicos, la parte relativa a la brillante trayectoria profesional del acusado y a sus antecedentes familiares, se encuentra otra parte en que han sido recogidos relatos proporcionados por el acusado que no se corresponden con la realidad, lo que desautoriza las conclusiones.

Y así expone la Audiencia respecto la detonante que se relata en el informe, que:

"No parece cierto que fuera su mujer la que le insistiera en que fuera a buscar a su hija, si nos atenemos al relato que ella hace en el plenario. Al parecer fue decisión propia. Lo que no tiene explicación posible alguna es que una persona que ha restado servicios en la Agrupación de Tráfico consuma alcohol de forma desmedida por la mañana, cuando tiene proyectados viajes con el coche, bien a Málaga para comer con su mujer e hijo, bien a El Rincón de la Victoria, para acompañar a su hija al médico. Ni para uno ni para otro cometido precisaba de portar las dos armas, sin que pueda aceptarse su excusa de que lo hacía por si surgía la necesidad de actuar en su condición de agente de la autoridad. No hay forma alguna de compatibilizar ese propósito con la embriaguez que padecía.

Por otra parte, la conversación que mantuvo con Octavio, a la vista de las manifestaciones de Iván, no se produjo en los términos que trasmitió a los doctores, siendo sólo él quien protagonizó las agresiones, en tanto que Octavio no hizo otra cosa que protegerse y darse a la huida. No hay por tanto ese estrés agudo que provocó la inconsciente reacción, según el dictamen de los doctores".

Es decir, la Audiencia está tomando en consideración otros medios probatorios que dejan en entredicho el dictamen de los siquiatras señores Eugenio y Rubén.

Pero, es más, respecto a otros medios probatorios practicados en el juicio aparece:

1. El médico del SAS, Sr. Luis Enrique, informó que primero asistió al herido y después reconoció al acusado que estaba fuera de sí, muy nervioso y no recuerda que oliera a alcohol; el 10.2.2005.

2. El médico forense Sr. Fernando, que reconoció al acusado a las 20,05 horas del 11.2.2005, informó que: "En la exploración psíquica realizada no se evidenciaron trastornos modificativos de sus capacidades intelectiva o volitiva. Lúcido, consciente y orientado en tiempo y espacio. No alteraciones de la memoria, inteligencia ni pensamiento. No síntomas piscopatológicos activos (ideas delirantes u otros).-Cierto grado de ansiedad y con estado de ánimo depresivo (algún llanto durante la entrevista). Ha manifestado en alguna ocasión su intención de "quitarse la vida".-Dada la gravedad de los hechos y la repercusión que pueden tener en esta persona, se recomienda su vigilancia, control y tratamiento médicos (éste último a criterio de los servicios médicos que correspondan), por las ideas de autolisis manifestadas".

Con todo ello se compagina la declaración de la hija del acusado, la cual obviamente habría de conocer las características síquicas de su padre, en orden a que cuando su padre llegó le vió normal, y después de lo ocurrido su padre no estaba normal, estaba como en un mundo diferente. Lo que parece diferenciar el estado al tiempo de iniciar los hechos y la reacción tras haberlos llevado a cabo.

Respecto a la cita que hace el recurrente del dictamen de los Sres. Eugenio y Rubén en orden a la epilepsia latente del acusado, no aparece claramente influyente sobre los hechos si se tiene presente que el acusado había venido ejerciendo funciones operativas en la Guardia Civil de Tráfico, sin bajas.

Es decir, acierta la Audiencia al no confundir la situación síquica del acusado antes del suceso con la derivada de los hechos.

En el desarrollo del motivo II, 4º, que trata de la infracción del art. 20.1º y 2º CP, sobre el que más tarde volveremos, se pone de relieve que los miembros de la Guardia Civil percibieron síntomas de embriaguez en Tomás y que, realizado un test de alcoholemia el 10.2.2005, dio como resultados 0.52 mg/l por aire expirado entre las 13,46 y las 13,49, y de 0.51 mg/l por aire expirado entre las 14,07 y las 14.10 horas; así como que el médico forense Don. Fernando dictaminó que la concentración en sangre sería de 2,6 mg/l.

Con lo hasta aquí expuesto damos respuesta reordenada a la introducción del motivo III, 1 y al motivo I, Único, por lo que concierne a que, en la sentencia y respecto a la situación síquica del acusado, no cabe apreciar falta de motivación - tutela judicial efectiva o error en la apreciación de la prueba.

6. El motivo III, 2, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, se presenta en relación con dos aspectos: la alevosía en la muerte de Octavio, y el ánimo de matar a Emilio.

   La inexistencia de alevosía, que trasladaría la calificación de la muerte inferida a Octavio desde el asesinato al homicidio, constituye la delimitación del motivo II, 1, en que, al amparo del art. 841 - se interpreta que del 849.1 - LECr, se denuncia la infracción del art. 139.1º CP.

   La Audiencia, siguiendo lo que relata en el factum, expone: "...en el supuesto examinado, no consta que Octavio tuviera conocimiento de que Tomás portaba dos armas conocido por lo que no pudo adoptar precaución alguna frene a su utilización cuando dio a la espalda a su agresor apenas recibió los primeros golpes. Hay que considerar, por tanto, que aquí, como en el supuesto de que trata la sentencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo de 19.2.2007 se produjo una mutación de las circunstancias en que se produce la agresión. De modo que comenzando con puñetazos, en un momento determinado, pueden cambiar las circunstancias, pasándose a utilizar armas de fuego contra las que no cabe defensa alguna, y mucho más si se utilizan subrepticiamente a espaldas del agredido, o de una forma rápida e inopinada. Aunque la doctrina jurisprudencial mantiene que la conducta ha de ser alevosa desde el momento mismo del inicio de la acción, sin embargo, ello no obsta a que, iniciada una acción delictiva sin carácter alevoso, como es el caso, se inicie después de otra distinta, contra el mismo sujeto pasivo, en que pueda apreciarse tal alevosía sobrevenida".

   El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende - véanse sentencias de 22.5.2008 y 3.7.2008. TS- a si se ha practicado prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia.

   La sentencia detalla los medios probatorios con que ha contado, respecto a cuya obtención o aportación al proceso no se denuncia infracción alguna. Lo que lleva a cabo el recurrente es, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, poner objeciones a las inferencias del Tribunal a quo; y, como consecuencia de ellas, negar la calificación jurídica, relativa a la presencia de alevosía.

   Viene a sostener el recurrente que, en la primera parte del enfrentamiento, Octavio conoció que el acusado estaba armado, pues llevaba ostensiblemente el arma en sus manos que, en esa primera parte, pudo Octavio repeler la agresión o huir, que Octavio optó por huir pero el acusado disparó sin atender a que Octavio se había colocado de espalda e igual lo habría hecho si se hubiera encontrado de frente o de costado.

   Pero lo relevante aquí es que, dentro del juicio, el acusado declaró que llevaba el revólver en el cinturón y que Octavio le dio un fuerte empujón en el pecho, pero no que, antes de disparar, exhibiera el revólver. María del Pilar lo que declaró es que no presenció los disparos con el revólver, y lo primero que narró respecto a armas es que vió a su padre, cuando Octavio ya estaba en el suelo, sacar la pistola del tobillo. El testigo Iván manifiesta que percibió como el acusado dió un puñetazo a Octavio y le dijo que le iba a matar, Octavio se dió la vuelta y se fue para casa, el acusado sacó el arma e hizo el primer disparo, Octavio cayó, el acusado se acercaba e hizo otro disparo, y, ya encima de Octavio, le disparó otras tres veces. Versión, la de Iván, no contradicha por otro testimonio alguno.

   Con esos medios probatorios más el dictamen de los médicos forenses sobre la localización de los orificios de entrada de los primeros proyectiles en la parte posterior del cuerpo, no cabe negar la racionalidad de la inferencia de la Audiencia sobre lo sorpresivo sino del ataque inicial, sí de que se utilizara un arma de fuego, con la consiguiente eliminación de la posibilidad de defensa.

   Conviene recordar la doctrina de esta Sala - sentencias de 29.10.2007 y 7.1.2005 - sobre que la alevosía sorpresiva puede predicarse del cambio en la potencia agresiva del procedimiento o instrumento utilizado.

   Por lo demás los elementos objetivos referidos a la alevosía muestran, en el caso que nos ocupa, la conciencia en el acusado de aprovechar la situación y el instrumento adecuados para asegurar la pretendida acción letal sin riesgo para él que procediera de defensa por parte de Octavio.

   Elementos objetivos y subjetivos que integran la alevosía, circunstancia primera del art. 139 CP.

7. Se entienda o no que el animus necandi, como todos los componentes internos del delito, esté abarcado por la presunción de inocencia, lo que sí señala consolidadamente la doctrina jurisprudencial es que aquellos elementos internos han de inferirse, a la manera de prueba indiciaria, por medio de elementos externos. Sentencias de 24.4.2000 y 20.5.2005, TS.

   El factum comprende que, tras los disparos mortales contra Octavio, Tomás diciendo a Emilio que le iba a matar, dirigió el revólver contra Emilio y apretó el gatillo, pero ya no quedaban cartuchos en el tambor; que forcejearon cayeron al suelo y Emilio quitó el arma al acusado y la tiró por una ventana; que, a continuación, Tomás sacó una pistola, la cual llevaba adosada a la parte inferior de la pierna izquierda; que María del Pilar advirtió a Emilio, quien impidió los intentos del acusado para apuntarle y montar esa segunda arma, y logró quitársela.

   El recurrente objeta, respecto a la parte final del episodio con el revólver, que el arma ya estaba descargada y que no consta que Tomás apuntara a una parte vital. Y, en cuanto al episodio con la pistola, que ningún tercero lo contempló, salvo Emilio, que ha ido modificando sus versiones, y María del Pilar, que declara que pensó que su padre iba a suicidarse.

   Los terceros, Jose Luis, Abelardo y Lucio, lo que declararon en el juicio fue que no pudieron ver lo que ocurrió en el segundo episodio.

   Tomás manifiesta en el juicio que Emilio "le disparó" varias veces con el revólver pero ya no quedaban balas; que, al ver el cuerpo inerte de Octavio y la sangre, se le viene a la mente el suicidio, echa mano de la pistola y Emilio y la hija se la quitan.

   María del Pilar declaró en el juicio sobre el segundo episodio, que pensó que su padre quería suicidarse; pero en la instrucción no había hecho mención María del Pilar a tal propósito, aunque sí manifestó que, en la segunda parte, su padre no apuntaba a persona alguna con la pistola, la primera fase no la había visto.

   Resta respecto a los intentos de usar revólver y pistola contra Emilio, por Tomás, la declaración de aquél: Y ciertamente que la doctrina de esta Sala -sentencias de 25.4.2007 y 24.7.2000 -, para ayudar en la valoración de las declaraciones de las víctimas señala, como factor relevante, la persistencia en la incriminación.

   El recurrente se refiere hasta a cuatro versiones dadas por Emilio. Conviene aclarar que la primera se halla en el acta de la inspección ocular y el levantamiento del cadáver, llevados a cabo a las 13,30 horas del 10.2.2005 y que en ella se hace mención a determinadas manifestaciones que va realizando Emilio pero sin integrar una completa declaración de él, y que la cuarta, prestada el 10.11.2006, no concierne sino a la primera fase, pues termina con la referencia a que quitó el arma a Tomás y la tiró por la ventana. Hemos, en consecuencia, de atender, por lo que afecta a la segunda fase, a las que el recurrente denomina segunda y tercera versiones, vertidas el 10.2.2005 ante la Guardia Civil y el 23.2.2005, ante el Juez, así como a la dada dentro del juicio oral. Y en esa última explica Emilio que, en la primera vez, no declaró lo de la frase "a ti también te tengo que matar" porque no se le preguntó y además estaba fatal y sólo quería irse con la familia.

   Pues bien, atendidos esos factores no puede achacarse a las declaraciones de Emilio que hayan existido modificaciones o contradicciones entre ellas que conciernan a elementos trascendentes de factum. A lo que debe añadirse la inmediación con que la Audiencia ha contado para evaluar las declaraciones.

   Y no cabe desconocer, respecto a la habilidad de la pistola como instrumento idóneo para producir la muerte, el informe acerca del buen estado de conservación y funcionamiento de ese arma y de su munición.

   En definitiva, tampoco cabe achacar irracionalidad a la conclusión de la Audiencia acerca de la enervación de la presunción de inocencia sobre el animus necandi en el ataque a Emilio.

8. Mantenido el factum según lo hasta aquí expuesto, estamos a disposición de volver al examen del motivo II, 2º, en el que, al amparo del art. 841 LECr. (ha de entenderse 849.1º ), se denuncia la infracción de los arts. 138 y 62 CP, por lo que se refiere al ataque a Emilio.

   Comienza el desarrollo con alusión a la tentativa inacabada pero luego trata del animus necandi.

   Desde luego que la sentencia califica el hecho como tentativa inacabada, no de acabada, con las consecuencias penológicas de que, con arreglo al art. 62 en relación con el 16 CP, parte de pena inferior en dos grados a la prevista para el homicidio en el art. 138 CP.

   Y aquella calificación aparece ajustada a lo establecido en los arts. 16 y 138 CP, por cuanto, con ánimo de dar muerte a Emilio mediante disparo de pistola, Tomás colocó ese arma, que se hallaba en condiciones para efectuarlo, en posición de tiro contra Emilio ; disparo que no llegó a realizarse al arrebatar Emilio a Tomás el arma. Es decir, Tomás dio principio a la ejecución del delito según su plan - aunque fuera inmediato -, directamente y con un hecho exterior, y se quedó en aquel inicio por la obstaculización que originó Emilio.

9. En el motivo II, 4º, al amparo del art. 841 LECrim (querrá decir 849.1º ) se denuncia la infracción del art. 20.1º y 2º CP.

   Hemos examinado en los apartados 3 y 4 como debe mantenerse el factum en lo que afecta a la situación síquica del acusado. La Audiencia explica que, en atención a ese factum, sólo cabe apreciar, con trascendencia en la capacidad de culpabilidad de Tomás, la atenuante analógica de embriaguez, rechazando la aplicación de las eximentes completas de los números 1º y 2º del art. 20, o de ellas como incompletas.

   No aparece en el factum, como base de la imputabilidad, anomalía o alteración síquica transitoria o no transitoria de las previstas en el número 1º del art. 20 CP. Y, en cuanto a la embriaguez, no procedía apreciar la eximente completa o incompleta sino la atenuante analógica que ha sido aplicada, si se atiende a la vigente doctrina de esta Sala- véanse sentencias de 28.1.2002 y 20.5.2005 -:

   "En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P. cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º C.P. cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9º, cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P. vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P.

10. El motivo II, 3º deducido al amparo del art. 841 (849.1º ) atañe a la infracción del art. 21.5º y 6º CP. Y abarca dos submotivos.

    El primero de ellos se refiere a no haberse aplicado la atenuante de reparación del daño o de disminución de los efectos en la tentativa de homicidio, a pesar de que el acusado consignó judicialmente la cantidad de 62.112,70 euros para satisfacer responsabilidades civiles; sin que la Audiencia razone al respecto.

    Lo que viene a explicar la Audiencia es que, siendo la suma consignada inferior a la cuantía de la responsabilidad civil por el asesinato, aplica únicamente a ese delito la atenuante de reparación del año. Criterio aceptable porque otra cosa implicaría interpretar desmesuradamente, en los presentes casos, el concepto de reparación; si ésta sólo alcanza poco más de la mitad de los daños por el asesinato, sería injustificado trasladar también esa parcial parte a entender cumplida para el otro delito la función de promover la protección de las víctimas; aunque no haya que confundir la expresión contenida en el art. 110, referente a la responsabilidad civil, con la del 21.5º, concerniente a la atenuación de la responsabilidad penal. Véanse sentencias de 6.5.2004 y 11.10.2007, TS.

11. La otra faceta del motivo II, 3º se refiere a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

    La consideración de que en el art. 21 CP aparecen recogidas circunstancias atenuantes - la 4ª y la 5ª - radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé el art. 21.6º, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, en tiempo razonable, reconocido por el art. 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales y por el art. 24 CE, en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS-.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando - sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la conducta de las autoridades. Y precisa esta Sala que no pueden ser justificados los retrasos en los defectos orgánicos de la Administración de Justicia y que la atenuante puede ser estimada como muy cualificada - veánse sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 -.

    El procedimiento se inició el 10.2.2005. En 14.6.2005 se acordó ya auto de incoación de Sumario y el 13.7.2005 auto de procesamiento contra Tomás. La Defensa de Tomás interpuso recursos de reforma y apelación contra aquellos autos y la representación de Juan Francisco entabló recurso de reforma contra el auto del 13.7.2005 en materia de fianza. El Juzgado, mediante auto del 27.9.2005, desestimó el recurso de reforma planteado por la Defensa y estimó el de la Acusación Particular. La Audiencia, sin sensibles tiempos muertos en la tramitación, dictó auto, el 28.11.2005, desestimando un recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Tomás relativo a la situación personal de ese procesado, y ordenando cierta corrección en la tramitación, debido a un error apreciado, al parecer de oficio, por el Tribunal sin denuncia de las partes. En 21.9.2006, sin sensibles tiempos muertos, la Audiencia dictó auto, desestimando recursos de apelación planteados por la Defensa de Tomás salvo que estimaba el interpuesto contra el auto del 27.9.2005 en cuanto había desestimado la reforma instada por la Defensa de Tomás contra una providencia del 21.7.2005, que había denegado la incorporación a las actuaciones de los antecedentes policiales y penales del fallecido. El 24.11.2006, tras ser practicadas diversas diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal, el Juzgado acordó la conclusión del sumario. En 4.1.2007, la Audiencia, a instancia de una Acusación Particular, revocó el auto de conclusión del Sumario para la práctica de nuevas diligencias, entre ellas la información médica sobre secuelas en Emilio y otros familiares del fallecido. Sin que mediaran tampoco sensibles tiempos muertos, el Juzgado acordó de nuevo la conclusión del Sumario el 22.3.2007. Y, tras los trámites de instrucción, conclusiones provisionales y proposición de pruebas, incluido el cambio de letrado para la Defensa de Tomás, la Audiencia, en 14.9.2007, señaló los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2007 para la celebración del juicio oral; y, con fecha 27.12.2007, se dictó sentencia.

    Así las cosas y aunque se pondere el tiempo con especial rigurosidad en atención a la situación de la prisión provisional que sufre el acusado, no se aprecian retrasos ajenos a la Defensa y que no respondan a un justificado curso del procedimiento; no aparecen negligencia del Juez, el Tribunal o el Ministerio Fiscal, o disfuncionalidad atribuible a la estructura o a la organización de la Administración de Justicia. No hay razón para apartarse del criterio de la Audiencia en orden a la no apreciación de dilaciones injustificables que hayan de determinar la estimación de una atenuación ex post facto.

12. Todos los motivos del recurso de Tomás deben ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse no haber lugar a ese recurso e imponerse a Tomás las costas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

    RECURSO DE Emilio.

13. El primer motivo del recurso formulado por Emilio deducido, al amparo del art. 849.1º LECr, se refiere a la infracción del art. 21.6º CP en relación a los arts. 21.1º y 20.2º CP, por haber sido apreciada la atenuante analógica de embriaguez.

    Aduce el recurrente que, en la sentencia, no se señala la clase ni la cantidad de bebidas alcohólicas ingeridas, o el efecto sobre la inteligencia y voluntad de José. Lleva a cabo el recurrente consideraciones sobre la prueba de impregnación alcohólica y acerca de las declaraciones de los testigos. Alude a que la conducta del acusado no parece guardar la más mínima semejanza con la propia de un sujeto influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas, y a la falta de una diligencia sobre constancia de signos externos. Añade que la embriaguez no puede ser reputada fortuita.

    Lo que importa en este motivo es lo que se relata en la sentencia. En ella aparece que Tomás tenía sus "facultades volitivas e intelectuales mermadas" como consecuencia de las bebidas alcohólicas que acababa de ingerir; y, expresado tal resultado de la ingesta, no se encuentra en el presente caso cual fuera la naturaleza específica de los espirituosos.

    Nos hallamos, así, ante una intoxicación alcohólica incluible, según la jurisprudencia citada en el apartado 9 de esta sentencia, en la circunstancia 6ª del art. 21, en relación con la de ese artículo y el número 2º del art. 20.

14. El segundo de los motivos esgrimidos en el recurso de Emilio, lo ha sido al amparo del art. 849.1º LECr, por infracción de los arts. 66 y 72 CP en lo atinente a la determinación y extensión de la pena.

    Sostiene el recurrente que la sentencia es deficitaria en lo que a la motivación de la pena se refiere; que la conducta del acusado es merecedora de un mayor reproche penal, de una pena proporcional a la culpabilidad del autor y a la gravedad de los hechos; y que la pena de siete años y ocho meses de prisión ha de ser "elevada a la mitad superior".

    Especifica el recurrente que la víctima presentaba una extremada juventud; que el daño originado a los familiares más directos es irreparable, con trastornos síquicos; que no medió provocación de la víctima, la cual inició su marcha para evitar contienda, que el acusado se aseguró el resultado con cinco disparos, cuatro por la espalda y uno a bocajarro; que fue inútil y vago el móvil esgrimido por el acusado, que el condenado portaba dos armas, lo que evidencia su inquebrantable y premeditado propósito de muerte; que carece de relevancia que la víctima consumiera hachis y que no se corresponde con la realidad que hubiera estado preso en Almería.

    Desde luego que el art. 72 CP, en consonancia con los 120.3, 9.3 y 24.1 CE exige la motivación en la individualización judicial de las penas.

    La Audiencia ha llevado a cabo esa motivación, exponiendo, respecto al asesinato concernido por este recurso que:

    "Sabido es que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por las reglas del artículo 66 del Código Penal. En el presente supuesto, la regla segunda del citado artículo impone la rebaja en uno o dos grados de la pena establecida por la ley. Ninguna de las atenuantes apreciadas es de entidad suficiente como para que se rebaje la pena en dos grados, por lo que se estima adecuada a las circunstancias que rodeaban al acusado cuando ejecutó los hechos la pena de siete años y ocho meses de prisión, esto es, en una extensión ligeramente superior a la mínima del grado inferior, para el delito de asesinato".

    La pena señalada en el art. 139 es de quince a veinte años. Concurriendo tres circunstancias atenuantes, el art. 66.1.2º determina la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, atendido el número y la entidad de ellas. Aunque no se reputara notable la entidad de las atenuantes sí excedía del número de dos. La Audiencia ha rebajado la pena en un grado, disminución imprescindible, pero ha de tomarse en cuenta que, en "abstracto", podría haberlo efectuado en dos grados, y ha optado, sin apartarse de la regla 2ª, por la menor disminución en la correspondiente fase. Ya, en la postrera individualización, no se encuentra que lo efectuado por la Audiencia sea incompatible con la gravedad de la culpabilidad o del hecho, tras haber restringido previamente la minoración.

15. Emilio ha renunciado al motivo tercero anunciado para su recurso. El cuarto, que cuenta con el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, ha sido formulado por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr., al omitir cualquier consideración acerca de la responsabilidad civil derivada del delito de homicidio intentado.

    En sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas la representación de Emilio interesó:

    "Por vía de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a los padres y hermana menor de la víctima en la suma solicitada por su representación procesal; y a Emilio, también hermano del fallecido y víctima del delito de homicidio intentado, por la suma de SETENTA MIL EUROS (70.000) por los daños y perjuicios sufridos por la pérdida de su hermano y por la dramática experiencia vivida como víctima del segundo de los delitos de los que se acusa".

    Ni el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia ni el Fallo permiten dilucidar si se acuerda o deniega indemnización por el hecho consistente en la tentativa de homicidio sufrida por Emilio.

    Nos hallamos ante la incongruencia omisiva, al carecer la sentencia de fundamentación o de decisión sobre tal cuestión; vicio previsto en el art. 851.3º LECr. Ahora bien tal asunto ha podido ser objeto de debate contradictorio en el presente recurso, por lo que una mínima atención al principio de economía procesal exige que este Tribunal entre ahora en el examen del extremo planteado.

    Responde a la normal experiencia, y en este caso no aparece razón de excepción alguna, que además del quebranto síquico que ha padecido Emilio por la muerte de su hermano, el ser sujeto pasivo del intento de acabar con su vida también de haber originado un sufrimiento en el afectado; consecuencia que, a pesar de su difícil probanza en sí y en su cuantificación, fluye de manera directa y natural del hecho delictivo, y exige, con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, una reparación.

    La pretensión civil de reparación formulada por Emilio, con base en la tentativa de homicidio por él sufrida, debió y ha de ser estimada en congruencia con ella. Mas el problema radica en la fijación del quantum al no contar con baremo orientativo alguno.

    Cabe atender proporcionalmente a criterios seguidos por los tribunales para supuestos relativamente próximos como los de otros delitos contra la personas sin consumación letal, añadiendo la ponderación de las circunstancias singulares del caso expuestas en el factum. Todo lo cual lleva a fijar la cuantía indemnizatoria en diez mil euros con los intereses legales.

16. De los motivos deducidos por Emilio ha de ser estimado el cuarto; lo que, con arreglo a los arts. 901 y siguientes LECr, debe dar lugar a declarar haber lugar parcialmente el recurso, casar y anular en parte la sentencia para, en el presente caso, dictar otra más ajustada a Derecho, y declarar de oficio las correspondientes costas.

    RECURSO DE Juan Francisco Y Carina

17. El motivo primero del recurso de Juan Francisco y Carina ha sido deducido por el cauce del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 21.4º CP, al haberse apreciado la atenuante de confesión.

    Delimitan los recurrentes su motivo en que "no debería haberse apreciado la concurrencia de dicha atenuante, que se concede, exclusivamente, en base a que llamó por teléfono a la Guardia Civil, identificándose y reconociendo haber matado a un hombre, ya que no se ha tomado en consideración, dicho sea con los debidos respetos, que el condenado, no sólo no ha colaborado, sino que introdujo en sus distintas declaraciones y en el dictamen pericial una versión falsa de los hechos en la que pretendió, incluso, hacer recaer la justificación del asesinato en unas supuestas agresiones verbales, morales y físicas de la propia víctima, lo que en absoluto ha tenido reflejo en el factum, como ya se ha referido".

    En la actual atenuante de confesión ha dejado de primar el factor de arrepentimiento o contrición para trasladarse, por razones de política criminal, a la facilitación de investigación del delito. Y al requisito cronológico se han de añadir los de que la declaración no oculte elementos relevantes o no añada falsamente otros diferentes, según la evaluación de la prueba que más tarde realice el tribunal, ni sea rectificada posteriormente. Véanse sentencias de 20.9.2006 y 24.2.2006, TS.

    El factum relata que Emilio y María del Pilar se dirigieron a alertar a la Guardia Civil de lo sucedido, lo que lograron al cruzarse en el camino con una dotación del citado cuerpo; y que "ese era también el propósito de Tomás, que salió del portal y llamó por teléfono al Cuartel de la Guardia Civil de El Rincón de la Victoria, identificándose y reconociendo haber matado a un hombre. Y permaneció en el lugar hasta llegaron los componentes de la dotación avisados por Emilio y María del Pilar, a quien contó lo ocurrido".

    De todo ello se desprende que Tomás procedió, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, lo que no ocurrió sino más tarde, a confesar la infracción a las Autoridades. Y, respecto a la muerte de Octavio, Tomás no introdujo en su declaración ante el Juzgado elemento alguno que alterara la sustancia fáctica de lo sucedido.

    Así, respecto al hecho en que únicamente se aprecia la atenuante de confesión, fue esa circunstancia correctamente apreciada. Y carecería de funcionalidad realizar aquí y ahora consideraciones acerca del otro acontecimiento, el de la tentativa inacabada, respecto al que no se ha aplicado la atenuante que nos ocupa.

18. En su segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, denuncian Juan Francisco y Carina la infracción del art. 21.6º CP en relación con los arts. 21.1º y 20.2º, por haber sido apreciada la atenuante analógica de embriaguez. Y, dentro del mismo capítulo, deducen, al amparo del art. 849.2º LECr, el motivo de error en la apreciación de la prueba.

    El error en la apreciación de la prueba lo delimitan en que el factum expone que el acusado tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por la ingestión de bebidas alcohólicas; y se señala por los recurrentes, como documento o informe de contraste, el informe de asistencia urgente, fechado el 10.2.2005, suscrito por el médico Don. Luis Enrique.

    Sobre el dictamen Don. Luis Enrique y sobre la interacción entre los medios probatorios practicados acerca de la situación síquica del acusado, hemos ya tratado en los apartados 3, 4, 5 y 9. De acuerdo con ellos no cabe apreciar, acerca del extremo de la embriaguez, error en la apreciación de la prueba; el factum ha de ser mantenido y consiguientemente ha de considerarse que la atenuante analógica fue correctamente apreciada.

19. En el motivo tercero se cita un complejo conglomerado de infracciones relativas a la individualización de la pena y a su falta de motivación, que se tratan de ubicar en los arts. 849.1º (y 849.2º LECr ): error de hecho en la apreciación de la prueba, vulneración de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 CE, quebrantamiento de los arts. 66 y 72 CP.

    El error en la apreciación de la prueba se hace radicar en que se mencione que la víctima había estado preso en Almería, e invocan los recurrentes al respecto que, en las diligencias sobre antecedentes penales y policiales, sólo consta que sufrió una detención policial en la Comisaría de Torremolinos el 4.3.2004.

    De tales diligencias no cabe concluir directamente que Octavio no hubiera estado ingresado en prisión. Pero, aunque deba prescindirse de tal dato, no consta que él haya influido en la individualización de la pena impuesta al acusado.

    Se aduce que la sentencia no fundamenta por qué una pena generosísima en el delito de asesinato. Desde luego que la regla 2ª del art. 66 CP plantea una horquilla punitiva. Ya hemos recordado en el apartado 14 la exigencia constitucional y legal de motivar la última individualización de la pena, y dicho que la Audiencia lo ha cumplido. Basta insistir ahora en que la posibilidad de minoración la Audiencia la ha reducido a un grado. Y cabe añadir que los datos que esgrimen los recurrentes no se oponen fáctica ni jurídicamente a las consideraciones que efectúa el Tribunal a quo.

20. Todos los motivos de los recurrentes Juan Francisco y Carina han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr, ha de declararse no haber lugar a su recurso e imponérseles las costas de él.

    III.