Las operaciones con partes vinculadas en las sociedades cotizadas. Por qué regularlas y cómo hacerlo
| Autor | Nuria Latorre Chiner |
| Páginas | 15-48 |
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Capítulo I
Las operaciones con partes vinculadas
en las sociedades cotizadas.
Por qué regularlas y cómo hacerlo
SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTUDIO.—II. RAZONES QUE JUSTIFI-
CAN LA REGULACIÓN ACTUAL DE LAS OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS:
1. El riesgo de extracción de beneficios privados. 2. La insuficiencia de las soluciones
legislativas preexistentes.—III. MECANISMOS PARA CONTROLAR LAS OPERACIO-
NES CON PARTES VINCULADAS: 1. ¿Control ex ante o revisión judicial? 2. La relación
entre los procedimientos de control ex ante y la revisión judicial. 3. Los mecanismos
preventivos al servicio de las operaciones con partes vinculadas.
I. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTUDIO
El estudio de las operaciones con partes vinculadas arranca, nece-
sariamente, con la delimitación de la materia. Es esta una labor pre-
via de considerable dificultad, porque son muchas las normas que,
en distintos sectores de nuestro ordenamiento, se han ocupado de las
transacciones que las sociedades realizan con sujetos considerados
vinculados. El tratamiento tributario de este tipo de operaciones, la
normativa contable o la de información al mercado de valores poco
tienen en común, por tanto, resulta harto difícil, y seguramente in-
conveniente, ofrecer un concepto de «operación con parte vinculada»
que sea válido con carácter general. Sin embargo, sí puede identificar-
se un elemento común en algunas de las aproximaciones legislativas
al fenómeno de las operaciones vinculadas: la proximidad entre las
partes contratantes es capaz de alterar los normales efectos de un ne-
gocio concreto. En este sentido se advierte que determinados víncu-
los, normalmente de parentesco, pero también de otro tipo, pueden
perturbar lo que sería el normal resultado de la transacción, enten-
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dido este como el que cabría esperar de haberse realizado entre dos
partes independientes. Si este es el riesgo asociado a la proximidad de
los contratantes, cabe entender que la regulación de las operaciones
con partes vinculadas, desde los diferentes sectores del ordenamiento,
atienda a los mismos objetivos comunes: identificar cómo y en qué
grado se produce la desviación del resultado esperado, y disponer los
remedios más eficaces para corregir dicha desviación 1.
El contexto de la monografía es el de las sociedades anónimas coti-
zadas y el objeto de estudio es el control al que se someten las operacio-
nes que tales sociedades realizan con partes consideradas vinculadas
(en adelante, RPT por sus siglas en inglés Related Party Transactions).
En el ámbito privado-societario las partes vinculadas vienen deter-
minadas por su participación en los órganos de decisión de la sociedad
o por la influencia que tienen sobre las personas que componen dichos
órganos. Dicha participación o influencia genera el riesgo de que la
sociedad acabe consintiendo una operación contraria a sus intereses
y favorable a los intereses de la contraparte. La legislación tenderá,
pues, a garantizar que el escenario de decisión societario quede libre
de la influencia de la contraparte, pero primero tendrá que identifi-
car a los sujetos capaces de alterar el correcto funcionamiento de los
órganos de decisión. En principio, parece obvio que tales sujetos son
los administradores, las personas que ejercen funciones de dirección
asimiladas y aquellos socios cuya participación les permita influir en
los administradores o determinar, incluso, el resultado de un acuerdo
societario. Así, por el momento, y sin perjuicio de una demarcación
posterior más exacta, nos permitimos calificar de operación con parte
vinculada a toda operación que la sociedad realiza con sus administra-
dores y directores, con socios significativos y con determinadas perso-
nas próximas a ellos.
Las operaciones vinculadas de las sociedades cotizadas han sido
objeto de un importante movimiento reformador en la actual déca-
da. A nivel europeo e internacional se ha incidido en la necesidad de
pasar a un control más exhaustivo de este tipo de operaciones. Esta
particular atención se ha venido justificando en que tanto la informa-
ción contable como la normativa de información al mercado, si bien
garantizan la transparencia de las operaciones, lo hacen solo a pos-
teriori y resultan insuficientes para que la sociedad y los accionistas
minoritarios se protejan frente a los eventuales daños de las RPT. Los
1 La Ley sobre el Impuesto de Sociedades, por ejemplo, somete las operaciones
con partes vinculadas a un régimen especial, porque la valoración de la transacción
establecida por las partes se presume, por motivo de la proximidad de los contratantes,
inferior a la normal de mercado. El objetivo de la norma es, como consecuencia, corre-
gir la desviación, a fin de que el impuesto se grave sobre la base que correspondería si la
operación se hubiera celebrado entre partes independientes o no allegadas.
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esfuerzos legislativos van dirigidos, por tanto, a procurar una inter-
vención ex ante por parte de la sociedad mediante procedimientos de
control eficaces que, a modo de filtro, permitan descartar las operacio-
nes perjudiciales y aprovechar, por el contrario, aquellas que resulten
convenientes o acordes con el interés de la sociedad.
La corriente reformadora que se inicia a principios de esta década
culmina con la aprobación de la Directiva (UE) 2017/828 del Parla-
mento y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la
Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación
a largo plazo de los accionistas 2. La Directiva, a cuyo análisis consa-
gramos buena parte del presente estudio, dedica un largo precepto
(art. 9 quater) a la transparencia y aprobación de las operaciones con
partes vinculadas, con unas intenciones muy concretas anunciadas en
el elocuente considerando 42: «Las operaciones con partes vinculadas
pueden causar un perjuicio a las sociedades y a sus accionistas, ya
que pueden dar a la parte vinculada la posibilidad de apropiarse de
valor perteneciente a la sociedad. Así pues, es importante que existan
salvaguardias adecuadas para la protección de los intereses de las so-
ciedades y los accionistas. Por esta razón, los Estados miembros de-
ben garantizar que las operaciones importantes con partes vinculadas
sean sometidas para su aprobación por los accionistas o por el órgano
de supervisión con arreglo a procedimientos que eviten que una parte
vinculada se aproveche de su posición y proporcionen una protección
adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no
sean partes vinculadas, incluidos los minoritarios».
El Derecho societario español no ha estado al margen de la cues-
tión. La preocupación por establecer procedimientos de control so-
cietarios para las RPT ya había aflorado en la Recomendación 8.ª del
Código Unificado de Buen Gobierno (2006), que abogaba por reservar
al pleno del consejo de administración la competencia para la aproba-
ción de las operaciones de la sociedad «con consejeros, con accionis-
tas significativos o representados en el consejo, o con personas a ellos
vinculados». Posteriormente, en octubre de 2013, el Estudio de la Co-
misión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo destacaba la
necesidad de prestar especial atención a las RPT desde la perspectiva
del proceso para su aprobación, asumiendo que la transparencia y la
información al mercado ya eran objeto de una regulación suficiente.
«Sobre la base del citado informe y respetando la práctica totalidad de
sus recomendaciones» se gestó la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por
la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del
gobierno corporativo 3, y se introdujo el artículo que regula las opera-
2 DOUE, de 20 de mayo de 2017 (L.132/1). En adelante, la Directiva será menciona-
da como Directiva 2017/828 o, simplemente, la Directiva.
3 El entrecomillado pertenece a la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014.
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