El ámbito objetivo de las operaciones vinculadas y el informe de evaluación

AutorNuria Latorre Chiner
Páginas189-253
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Capítulo V
El ámbito objetivo
de las operaciones vinculadas
y el informe de evaluación
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN SOBRE LA DELIMITACIÓN OBJETIVA DE LAS OPERA-
CIONES CON PARTES VINCULADAS.—II. EL CONCEPTO DE TRANSACCIÓN: 1. El
concepto de transacción en la normativa internacional contable. 2. La delimitación de
la transacción en el contexto del control societario.—III. LOS CRITERIOS PARA LA FI-
JACIÓN DE LA RELEVANCIA: 1. Los parámetros de relevancia en la Directiva 2017/828.
2. Cuestiones relacionadas con la relevancia: las condiciones normales de mercado y la
agregación de operaciones.—IV. LAS EXCLUSIONES AL RÉGIMEN DE LAS OPERA-
CIONES CON PARTES VINCULADAS.—V. EL INFORME SOBRE LAS OPERACIONES
CON PARTES VINCU LADAS: 1. El informe sobre las operaciones con partes vinculadas
en la Directiva 2017/828. 2. Signif‌icado y funciones del informe evaluador. 3. El con-
tenido del informe evaluador. 4. La autoría del informe evaluador.—VI. EL ANUNCIO
PÚBLICO DE LAS OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS: 1. La publicidad de
la operación en la Directiva 2017/828. 2. La publicidad de las operaciones en el Ante-
proyecto de Ley para la transposición de la Directiva al Derecho español.
I. INTRODUCCIÓN SOBRE LA DELIMITACIÓN OBJETIVA
DE LAS OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS
Los procedimientos de autorización hasta el momento analizados
no pueden aplicarse a todas las operaciones que la sociedad realice
con partes consideradas vinculadas, ya que un exceso de burocratiza-
ción haría imposible la operativa empresarial. Porque el control ex-
cesivo de las RPT es incompatible con la dinámica de los negocios,
es necesario que la normativa procure un equilibrio adecuado entre
el riesgo de celebrar una operación perjudicial para la sociedad y el
control al que se las somete. En los extremos, sería casi tan perjudicial
no controlar ninguna operación vinculada como someterlas todas a
un procedimiento de control preventivo.
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El equilibrio entre el daño que se busca evitar y el exceso de pro-
cedimiento explica que todas las legislaciones en materia de RPT uti-
licen umbrales de relevancia para determinar qué operaciones deben
ser objeto de control específ‌ico y cuáles no. Por encima de dichos um-
brales, las RPT se consideran relevantes o muy relevantes y se sujetan
al procedimiento de legitimación previsto. Por debajo de ellos, la tran-
sacción no se considera merecedora de atención especial.
En la implementación o mejora de la regulación sobre RPT, es-
tablecer qué se entiende por «operación relevante» resulta crucial,
casi tanto como determinar qué personas merecen la consideración
de parte vinculada. Pero a diferencia de lo que ocurre con el ámbito
subjetivo de aplicación, la delimitación de «transacción» u «operación
relevante» no cuenta con una referencia normativa clara.
En la interpretación de la Directiva 2017/828 se ha defendido que
el concepto de transacción también deriva de la NIC 24, ya que la nor-
ma contable establece qué se entiende por «transacción» y, además,
enumera aquellas operaciones que podrían considerarse paradigmáti-
cas o habituales de la actividad empresarial 1. Cuestionamos la anterior
postura, en la medida en que del texto de la Directiva no se desprende
claramente la remisión a la norma contable. Pero, aunque así fuera, se
trataría de una remisión sin utilidad, porque la delimitación operada
por la NIC 24 es imprecisa y de carácter ejemplif‌icativo. La delimita-
ción objetiva de la NIC 24 es apta en el ámbito contable pero no en el
societario, en el que someter o no las transacciones a un procedimiento
legalmente establecido puede tener efectos sobre la validez del negocio.
En este sentido, parece imprescindible que el concepto de transacción
sea claro y no que se desprenda «a título de ejemplo» del listado conte-
nido en una norma contable. Por otro lado, no creemos que el legisla-
dor comunitario haya querido armonizar el ámbito objetivo de aplica-
ción. El ámbito objetivo lo forman no solo el concepto de transacción
sino también la delimitación de la relevancia y las excepciones al ré-
gimen. Y, respecto de estos últimos, la Directiva ha dado plena liber-
tad a los Estados miembros. La discrecionalidad es casi absoluta para
establecer los umbrales de relevancia y las exclusiones al régimen, así
que no es coherente pensar que el legislador comunitario haya querido
armonizar las clases de transacciones que la sociedad debe controlar.
En la delimitación objetiva de la disciplina, los tres aspectos re-
feridos devienen fundamentales: la propia noción de transacción, la
determinación de la relevancia y las excepciones al régimen. A ellos
dedicaremos los próximos epígrafes.
Analizamos, en primer lugar, la propia def‌inición de operación o
de transacción (infra epígrafe II), tomando como punto de partida
1 L. ENRIQUES, ECGI, núm. 267, 2014, p. 29.
EL ÁMBITO OBJETIVO DE LAS OPERACIONES VINCULADAS Y EL INFORME DE EVALUACIÓN
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la NIC 24, a tenor de la cual, «transacción entre partes vinculadas
es toda transferencia de recursos, servicios u obligaciones entre una
entidad que informa y una parte vinculada, con independencia de
que se cargue o no un precio». La def‌inición resulta demasiado im-
precisa para determinar con exactitud qué operaciones deben some-
terse al control societario y cuáles no. En realidad, cualquier intento
de def‌inición es infructuoso y por sí solo no alcanza el objetivo de
seguridad jurídica deseado. El concepto de transacción es, en línea
de principio, insuf‌iciente para delimitar el ámbito objetivo de aplica-
ción de la normativa, debiendo completarse, necesariamente, con los
otros dos aspectos mencionados: la relevancia y las exclusiones. En
otros términos, cabría af‌irmar que la def‌inición de transacción no es
trascendental en la delimitación del ámbito objetivo del régimen de
las RPT porque este acabará de perf‌ilarse, en cualquier caso, con el
recurso a los otros dos aspectos.
En segundo lugar, nos centraremos en la relevancia y en los crite-
rios adecuados para determinarla (infra epígrafe III). Las característi-
cas del propio mercado y de las sociedades que operan en él plantean
numerosas incógnitas que el legislador debería despejar en la transpo-
sición de la Directiva. Deviene aconsejable, a nuestro juicio, ref‌lexio-
nar sobre qué tipo de parámetros —cuantitativos o cualitativos— con-
viene utilizar para f‌ijar la relevancia, o sobre la posibilidad de que
los umbrales dif‌ieran dependiendo del tamaño de la sociedad, de su
capitalización, o de otro tipo de circunstancias, como, por ejemplo, la
condición de parte vinculada.
El tercer aspecto lo conforman las exclusiones al régimen jurídico
de las RPT (infra epígrafe IV). Mediante las exclusiones, el legislador
nacional concreta las operaciones que quedarían exentas de la nor-
mativa de publicidad y autorización de las RPT. Esta decisión legisla-
tiva debe basarse, fundamentalmente, en el estado del ordenamiento
vigente en materia de transacciones que conllevan un riesgo para la
sociedad, porque se trata de evitar duplicidades en aquellas operacio-
nes que ya cuentan con un sistema de control similar o equivalente. El
supuesto paradigmático es el de la retribución de los administradores,
operación que, teniendo naturaleza de RPT, se exceptúa de su régimen
de aplicación porque ya cuenta con normas específ‌icas, que, además,
se orientan al mismo objetivo de evitar que, mediante un negocio legí-
timo, los administradores se apropien indebidamente del valor perte-
neciente a la sociedad.
Las exclusiones pueden venir determinadas, asimismo, por las
condiciones en que se realiza la concreta operación. Hay ciertos pa-
rámetros que presumen que la celebración del negocio se ha hecho
de forma controlada y sin riesgo para la sociedad. La realización
de operaciones en términos de mercado, por ejemplo, o hechas en
condiciones impuestas para una pluralidad de sujetos o, incluso, las

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