Las operaciones entre la sociedad y sus accionistas significativos o personas vinculadas a ellos
| Autor | Nuria Latorre Chiner |
| Páginas | 141-187 |
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Capítulo IV
Las operaciones entre la sociedad
y sus accionistas significativos
o personas vinculadas a ellos
SUMARIO: I. LA DELIMITACIÓN SUBJETIVA EN LAS OPERACIONES CELEBRADAS CON
LOS ACCIONISTAS SIGNIFICATIVOS O PERSONAS VINCULADAS A ELLOS: 1. Preli-
minar. 2. Las operaciones de la sociedad con sus accionistas significa tivos. 3. Las opera-
ciones de la sociedad con sujetos vinculados a los accionistas significativos.—II. EL PRO-
CEDIMIENTO POR EL QUE SE AUTORIZAN LAS OPERACIONES DE LA SOCIEDAD
CON SUS ACCIONISTAS SIGNIFICATIVOS Y PERSONAS VINCULADAS A ELLOS.
CONSIDERACIONES PREVIAS.—III. LA AUTORIZACIÓN DE LA OPERACIÓN POR
de Capital. 2. La comunicación del conflicto de interés. 3. La abstención del consejero
dominical.—IV. LA AUTORIZACIÓN DE LA OPERACIÓN POR LA JUNTA GENERAL:
1. La postura de la Directiva 2017/828 sobre la participación del socio afectado por la
operación. 2. La adaptación del ordenamiento español a las directrices comunitarias.
I. LA DELIMITACIÓN SUBJETIVA EN LAS OPERACIONES
CELEBRADAS CON LOS ACCIONISTAS SIGNIFICATIVOS
O PERSONAS VINCULADAS A ELLOS
1. Preliminar
La regulación de las RPT en las sociedades cotizadas comprende,
en todos los ordenamientos conocidos, las operaciones que la socie-
dad celebra con socios significativos/de control y con sujetos a ellos
vinculados. Este tipo de operaciones conlleva un conflicto diferente
—el conflicto de interés del socio con la sociedad—, que poco tiene que
ver con el conflicto de interés administrador-sociedad y que merece,
en línea de principio, un tratamiento dispar.
Por razón del distinto conflicto subyacente, la delimitación subjeti-
va de las RPT «del socio» ha de realizarse, también, de forma diferente
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a como se vio con ocasión del administrador. En concreto, si el con-
flicto de interés del administrador con la sociedad permite extender el
ámbito subjetivo de aplicación normativo, no ocurre lo mismo con el
conflicto de interés del socio. Porque las consecuencias de extender el
ámbito subjetivo, en el caso del administrador, no plantean problemas
de calado, pero, en el caso del socio, implican normalmente una res-
tricción del derecho de voto.
Las RPT que afectan al socio, o respecto de las cuales la Ley presu-
me que el socio está en conflicto de interés con la sociedad, no pueden
ser otras que las previstas legalmente. La delimitación subjetiva no
es, en principio, susceptible de expansión. Considerando, sobre todo,
la repercusión que dicha extensión tendría en la participación del so-
cio en la vida societaria, resultaría arriesgado, por ejemplo, ampliar el
elenco de los sujetos considerados vinculados al socio o estimar que el
socio está en situación de conflicto por razón de una operación cele-
brada entre la sociedad y un tercero cualquiera.
Las RPT que entrañan un conflicto en la persona del socio son
aquellas en que este es parte de la operación (infra, I.2) y aquellas otras
en que la parte contractual es un sujeto vinculado al socio (infra, I.3).
2. Las operaciones de la sociedad
con sus accionistas significativos
Con relación a los accionistas, la delimitación subjetiva del ordena-
en los titulares de una participación significativa o «accionistas signi-
ficativos». El precepto se refiere a ellos como «accionistas titulares, de
forma individual o concertadamente con otros, de una participación
significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de la
sociedad o de otras sociedades del mismo grupo». De acuerdo con la
norma, por tanto, son partes vinculadas los accionistas que tienen una
participación significativa y aquellos que, sin tenerla, han conseguido
tener representación en el consejo de administración.
La regulación nacional se encuentra bastante alejada de los pará-
metros marcados por la Directiva 2017/828 y su consabida remisión a
la NIC 24. El alejamiento del Derecho español se produce por exceso y
sugiere un replanteamiento del ámbito subjetivo de aplicación, que no
exponga a las sociedades españolas a procedimientos de control más
exhaustivos que los de otras sociedades. El exceso se produce, funda-
mentalmente, por la delimitación de «participación significativa», con
un umbral muy distinto al que se fija en la normativa internacional
contable para entender que se tiene una influencia significativa, as-
pecto este que, junto al control, es en realidad el único relevante para
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poder establecer que se tiene la capacidad de influir en la política y los
procedimientos de decisión de una sociedad.
En el régimen de la Directiva, los accionistas tienen la condición
de parte vinculada cuando ejercen un control o un control conjunto
sobre la sociedad o cuando tienen una influencia significativa sobre
la sociedad (NIC 24), terminología que obliga a remitirse a las nor-
mas contables NIIF 10, NIIF 11 y NIC 28. En lo atingente a la in-
fluencia significativa, la NIC 28 entiende que existe cuando se tiene el
poder de intervenir en las decisiones de política financiera y de explo-
tación de la sociedad, sin llegar a tener el control de esas políticas, y se
presume en la tenencia del 20 por 100 o más de los derechos de voto
de una entidad.
En contraste con tales parámetros, y, en especial, con la referencia
cuantitativa del 20 por 100 o más de los derechos de voto, el Derecho
español maneja un porcentaje sensiblemente inferior. De acuerdo con
el Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla-
ba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación
con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los
emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado
secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea, se
consideran significativas las acciones que atribuyen un porcentaje
igual o superior al 3 por 100 de los derechos de voto de la sociedad
emisora (art. 23 del Real Decreto) 1. Los porcentajes están demasiado
distanciados como para obviar la cuestión.
Supuestamente, a la hora de determinar la influencia significativa,
la legislación española asocia el porcentaje del 3 por 100 a la capaci-
dad del accionista para designar a un miembro del órgano de admi-
nistración. Sin embargo, la regulación no distingue entre el accionista
que, efectivamente, es capaz de influir en las decisiones societarias
y aquel que, alcanzando el 3 por 100 de los derechos de voto, puede
tener un nulo o muy escaso control sobre el órgano de administración
o, incluso, de aquel que ni siquiera tiene representación en el consejo 2.
1 El art. 23 contiene, además, dos reglas sobre el cálculo de tales derechos de voto.
La primera es que los derechos de voto del accionista se calculan sobre la totalidad de
las acciones que los atribuyan, aunque el ejercicio de tales derechos esté suspendido. La
segunda es que el porcentaje se calcula sobre la base del número total de derechos de
voto, de acuerdo con la publicación más reciente efectuada por el emisor y publicada
en la web de la CNMV.
2 Expresamente, R. MATEU DE ROS, «Gobierno corporativo de las sociedades cotiza-
das: entre la libertad y la regulación», RDM, núm. 303, 2017, pp. 211 y ss., epígrafe IV.1,
quien, además, critica que sea el gobierno el que acabe determinando —mediante la fi-
jación de los porcentajes que marcan la participación significativa— qué sujetos pueden
ser consejeros independientes, a diferencia de lo que, por ejemplo, hace la Ley 10/2014,
de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que sitúa la participa-
ción significativa en el 10 por 100 o la participación que permita ejercer una «influencia
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