La directiva 2017/828 y la regulación de las operaciones vinculadas en el derecho societario español
| Autor | Nuria Latorre Chiner |
| Páginas | 49-84 |
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Capítulo II
La Directiva 2017/828 y la regulación
de las operaciones vinculadas
en el Derecho societario español
SUMARIO: I. LAS RECOMENDACIONES DE LA OCDE SOBRE OPERACIONES CON
PARTES VINCULADAS.—II. LA REGULACIÓN DE LA DIRECTIVA 2017/828 EN MA-
TERIA DE OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS: 1. La Propuesta de Directiva
y sus antecedentes. 2. Las modificaciones a la Propuesta de Directiva.—III. LA REGU-
LACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS EN LA LEY DE SOCIEDADES DE
español de la Directiva 2017/828.
I. LAS RECOMENDACIONES DE LA OCDE
SOBRE OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS 1
En desarrollo de los Principios de Gobierno Corporativo la OCDE
elabora en 2012 un informe sobre operaciones con partes vinculadas y
derechos de los accionistas minoritarios 2. Sobre la base de la consulta
a treinta y una legislaciones y el estudio pormenorizado de cinco de
ellas (Bélgica, Francia, Italia, India e Israel), el informe de la OCDE
pretende orientar a los legisladores en la implementación y mejora de
1 Aunque el presente capítulo se centra en las materias que corresponden a su títu-
lo (la Directiva y el Derecho español), consideramos necesario detenernos en las reco-
mendaciones de la OCDE en materia de operaciones con partes vinculadas. Su análisis,
siquiera somero, sirve para comprender la problemática de las RPT y hacerse una idea
de los desafíos a los que se enfrentan los legisladores nacionales.
2 OECD (2012) Related party transactions and minority shareholders rights (http://
dx.doi.org/10.1787/9789264168008-en). En el año 2009 la OCDE había publicado una
guía para luchar contra las RPT abusivas en Asia: OECD (2009), Guide on Fighting Abu-
sive Related Party Transactions in Asia.
NURIA LATORRE CHINER
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la regulación sobre RPT, pero también poner de manifiesto que algu-
nos de los Principios de Gobierno Corporativo, tangenciales al tema de
las RPT, deberían ser reconsiderados en futuras revisiones.
Con carácter previo, el informe aclara que el significado de las
«self-dealing transactions» no es igual en todas las legislaciones. Para
unas, el problema del self-dealing se limita a las operaciones de los
administradores y directores, mientras que, para otras, comprende
las transacciones y movimientos de recursos entre la sociedad y sus
socios mayoritarios. En el estudio que se realiza, la OCDE opta por la
más amplia de las acepciones, que abarca las operaciones realizadas
entre la sociedad y sus insiders, por los que cabe entender al manage-
ment y a los socios o sociedades de control. Se dejan fuera del análisis
dos tipos de RPT, bien porque cuentan, en la mayoría de países, con
una regulación específica —es el caso de la remuneración a adminis-
tradores y directores—, bien porque han sido directamente prohibidas
al haber servido de cobertura a conocidos escándalos financieros —fi-
nanciación a directores y administradores—.
Las cinco economías analizadas y la mayoría de las economías par-
ticipantes, con la excepción de Estados Unidos, Reino Unido y Austra-
lia, se caracterizan por tener un capital concentrado y una presencia
notable de grupos de sociedades de carácter estable. En tales condicio-
nes, el informe destaca que el self-dealing con los ejecutivos preocupa
mucho menos que el realizado con los socios mayoritarios de control.
La protección de la minoría en dichas economías es un asunto clave en
el tratamiento de las RPT. Desde esta perspectiva, el informe analiza
los principales aspectos que debe afrontar toda regulación sobre RPT:
definición; información y transparencia; procedimientos de aproba-
ción o control, y sanciones.
Las definiciones legales son una parte importante de toda regu-
lación. La OCDE recomienda al respecto que las transacciones rele-
vantes queden debidamente delimitadas, y se muestra favorable al
uso de los criterios cuantitativos frente a los de tipo cualitativo. Por
otra parte, la regulación debe ser clara a la hora de delimitar las ope-
raciones ordinarias y las realizadas en condiciones de mercado para
que puedan quedar al margen de los procesos de aprobación sin que
exista riesgo para la sociedad 3. También se recomienda especial cui-
dado en el empleo de las normas sobre agregación y fragmentación
de operaciones del mismo tipo a fin de evitar que las RPT escapen al
control societario.
3 El informe especifica que, en aquellos países donde no existe umbral de relevan-
cia en la ley, el establecimiento por parte de los socios de control o de los administra-
dores de lo que supone una transacción normal, deja abierta la vía a posibles abusos de
los derechos de la minoría.
LA DIRECTIVA 2017/828 Y LA REGULACIÓN DE LAS OPERACIONES VINCULADAS...
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Por lo que respecta a la información y transparencia, si bien se
reconoce el avance que ha supuesto la acogida generalizada de las
normas internacionales de contabilidad, se estima necesario comple-
mentar la información contable con una información más específica
y particularizada de las transacciones relevantes. Casi todas las legis-
laciones han tenido, además, que afrontar el tema de las operaciones
intragrupo, de las que algunos participantes denuncian falta de infor-
mación. Se destaca, en este sentido, que en los informes de gobierno
corporativo no suele haber información completa sobre la naturaleza
y estructura de los grupos.
En los procedimientos de aprobación de las RPT, aunque el conse-
jo ocupa una posición prioritaria con respecto a la junta de socios, las
regulaciones divergen de manera significativa. Algunas basan buena
parte del sistema en la intervención del auditor, otras, en los adminis-
tradores independientes, surgiendo entonces la cuestión acerca de su
verdadera independencia y del reto que supone garantizarla. Esto es
un problema incluso en los países pioneros en el uso de independien-
tes, pero lo es, sobre todo, en las sociedades en que los independientes
deben su posición a las sociedades de control.
El informe analiza los pros y contras de los diferentes mecanis-
mos que se disponen para controlar las RPT, como la exigencia de
responsabilidad a los administradores, los sistemas de nombramiento
de estos o la intervención posterior de los socios para aprobar las ope-
raciones. Como en el aspecto anterior, la realidad del grupo plantea
nuevos desafíos. La responsabilidad de los administradores, derivada,
por ejemplo, de aprobar una operación perjudicial, puede no seguir
analizándose en los mismos términos si se admite que la presencia del
grupo modifica la concepción del deber de lealtad. En aquellos Esta-
dos en que la legislación o la jurisprudencia han reconocido un interés
de grupo, la valoración y aprobación de las RPT habrá de considerar
los beneficios derivados de la participación en el grupo que compen-
sen las eventuales pérdidas de la operación.
Con relación al enforcement de la normativa sobre RPT, el informe
destaca que en la mayoría de las legislaciones este es bastante débil y
excesivamente confiado en las bondades de la información al merca-
do. No existen incentivos para que la minoría interponga acciones de
responsabilidad. Debería, además, realizarse un esfuerzo normativo
en materia de lealtad del socio mayoritario o de control que permitiera
también exigirle responsabilidad en el caso de que la RPT le hubiera
beneficiado en perjuicio de la sociedad.
El otro propósito del informe es, como se apuntaba, revisar al-
gunos de los Principios de Gobierno Corporativo para determinar si
continúan siendo relevantes en las circunstancias que rodean a las
economías participantes. Dos son, fundamentalmente, las áreas en las
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