STS 324/2006, 21 de Marzo de 2006

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, por sentencia de veinte de septiembre de dos mil cuatro , condenó a Juan Alberto, Susana y Francisco, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión y multa de treinta mil euros, por poseer y traficar con heroína y cocaína, que guardaban en un descampado, habiéndose intervenido por la policía estas sustancias, en las inmediaciones del lugar donde las guardaban (tres envoltorios: 1/ 109,52 grs. de heroína; 2/ 216,15 grs. de cocaína; y 110,68 grs. de cocaína), así como dinero y joyas en el domicilio de los primeros.

Por los tres condenados se han interpuestos sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

1. RECURSO DEL ACUSADO Juan Alberto.

El motivo primero de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley por considerar que "los hechos declarados como probados en la sentencia, respecto de mi patrocinado, no constituyen el supuesto de hecho descrito por el art. 344 del Código Penal de 1973 ".

Dice la parte recurrente que la secuencia en que se hace concreta referencia a la conducta de este acusado "no recoge ninguna actuación (...) que nos lleve a afirmar que éste haya ejecutado actos de tráfico o haya promovido, favorecido o facilitado el consumo ilegal de sustancias estupefacientes". Los hechos declarados probados son ciertamente imprecisos, e, incluso, "el día que se produjo la detención de los dos menores (hijos de este acusado), (...), no se mencionó a mi patrocinado, pues no se encontraba allí, no participó en los hechos por los que se produjo la detención". De ahí que "cuando en los hechos probados no se recoge el supuesto de hecho, la solución es un fallo absolutorio, pues faltaría el elemento esencial de la tipicidad del hecho"; "además, los hechos probados no mencionan la existencia de ningún acuerdo previo para delinquir", y "los Fundamentos de Derecho no son aclaratorios de la imprecisión de los hechos probados".

Para pronunciarnos sobre la cuestión aquí planteada, es preciso tener en cuenta el marco en el que se ha desarrollado la conducta de este acusado enjuiciada en la presente causa: el aquí recurrente -junto con su esposa, la también condenada Susana- no eran personas desconocidas para la Policía, ambos -como consta en el "factum"- tenían antecedentes penales, aunque no fueran computables a efectos de poder apreciar en su conducta la agravante de reincidencia, y la Policía tenia fundadas sospechas de que se estaban dedicando a la distribución de cocaína y heroína en la zona de Palma-Palmilla, en Málaga. Por ello, les sometieron a vigilancia durante varios meses -tres, concretamente-, y así pudieron observar cómo el referido matrimonio cuando salía de su domicilio, con sus hijos Juan Alberto y Roberto -ambos menores de edad-, en el vehículo Ford Escort, matrícula RU-....-RF, se detenían en un descampado, donde se apeaba alguno de los hijos y en alguna ocasión la acusada Susana, que luego regresaban al vehículo, volvían a su domicilio -en Alhaurín- y seguidamente el aquí recurrente se dirigía a las barriadas de La Palmilla y de los Asperones -"lugar habitual de venta de sustancias estupefacientes"-. De esta forma, la Policía logró sorprender a los hijos del acusado -el día 1º de diciembre de 1994- cuando se encontraban en el citado descampado, ocupándoles tres envoltorios que contenían sustancias estupefacientes (heroína y cocaína) en las cantidades que se indican en el "factum" (más de cien gramos de heroína y más de trescientos gramos de cocaína), con un valor próximo a los dieciocho mil euros; habiéndose intervenido en el domicilio de este acusado casi ocho mil euros y joyas; aparte de las cantidades ocupadas al matrimonio, en el momento de su detención: 160.000 pesetas, al acusado, y 115.000 pesetas, a su mujer.

Aparte de lo dicho, según se dice en el FJ 2º, las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los funcionarios policiales les permitieron comprobar que los acusados "realizaban viajes por carreteras solitarias de los alrededores, con sus hijos, y que muchas veces regresaban sin uno de sus ocupantes".

De lo expuesto, se desprende que la Policía logró incautarse de unas cantidades de cocaína y de heroína, propias del tráfico de dicho tipo de sustancias; sustancias que se guardaban en el campo, fuera de su domicilio, en un lugar donde el acusado acudía frecuentemente, en un vehículo Ford Escort, acompañado de su esposa y de dos hijos menores de edad, regresando a su domicilio y saliendo seguidamente el aquí recurrente a unas barriadas en las que se vendía habitualmente sustancias estupefacientes. No es posible cuestionar la tipicidad de la conducta de este acusado. Es obvio que el mismo poseía y tenía a su disposición las sustancias intervenidas y que éstas estaban destinadas al tráfico ilícito, lo que, sin la menor duda, constituye una conducta sancionada en el art. 344 del C. Penal de 1973 . No es posible, por consiguiente, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia también infracción de ley, "por indebida aplicación (lógicamente debería decirse "indebida falta de aplicación") del artículo 9, apartado 10º del Código Penal de 1973 , como atenuante analógica muy cualificada, dadas las dilaciones sufridas en el procedimiento, sin causa justificada para ello".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "en diciembre de 1994 se produce la detención de los imputados por esta causa, tras una investigación policial que se inició en septiembre de 1994. Tras la detención y en lo que queda del año 1994, se realizan las diligencias pertinentes y tras ello se produce una parada, salvo resoluciones de mero trámite, que se prolonga hasta junio de 1996, momento en que se produce la práctica de diligencias de prueba, consistentes en declaraciones. Tras esto y hasta julio de 1997, no se produce otro impulso a la instrucción, que se prolongaba ya por tres años, consistente en la petición de diligencias de prueba por el Ministerio Público, celebrándose en los meses posteriores. El 24 de noviembre de 1997, se produce el trámite de notificación de auto de procesamiento y declaración indagatoria. Hasta el 3 de julio de 2003 no se produce escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal".

El transcurso de una década entre el inicio y la conclusión de esta causa -la sentencia recurrida es de fecha veinte de septiembre de dos mil cuatro y la iniciación de esta causa data de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro- constituye, sin duda, una dilación indebida, en cuanto viene a desconocer el derecho fundamental de todo acusado a ser juzgado en un plazo razonable (v. art. 24.2 CE , art. 14.3 c) PIDCyP , art. 6º.º CEDHyLF , y arts. 10.2 y 96.1 CE ); procede, por tanto, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, apreciar la concurrencia de una atenuante analógica del art. 9º.10 CP-73 , si bien como mera atenuante simple, dado que tampoco cabe desconocer que, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión, "no ha existido paralización de la misma", han sido varias las personas encausadas, se ha producido una duplicidad de procedimientos, el sumario está formado por siete tomos, y, además, se produjo la revocación de la conclusión del sumario.

Como quiera, pues, que el Tribunal de instancia ha impuesto a este acusado la pena legalmente prevista, en su grado mínimo (v. art. 61.1ª CP-73 ), prácticamente en el límite inferior de lo legalmente establecido, la estimación del motivo sería jurídicamente irrelevante, por carecer de entidad para justificar una modificación del fallo de la sentencia recurrida, habida cuenta también de la especial gravedad del hecho enjuiciado y de la personalidad del acusado, dados sus antecedentes penales. Por tanto, como los recursos procesales se dirigen fundamentalmente contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales, procede la desestimación del motivo.

2. RECURSO DE LA ACUSADA Susana.

El motivo primero de este recurso, se formula por "infracción de precepto constitucional"; concretamente de los derechos a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones (v. arts. 24.2 y 18.2 y 3 CE ).

Dice la parte recurrente, en apoyo de este precepto, que "el auto de fecha 30 de septiembre de 1994 , donde se acuerda por la Juez Instructora las intervenciones telefónicas, es un auto "tipo" standard sin la suficiente y necesaria motivación", por lo que es nulo, así como la prórroga de las mismas. Las cintas con las correspondientes grabaciones no se entregaron hasta el 23 de diciembre, "cuando incluso ya se había procedido a las detenciones", y, "en la diligencia de adveración del secretario judicial, no se citó a las partes, por lo que se conculcó el principio de contradicción". "Las diligencias de entrada y registro, plasmadas en las correspondientes actas, (...) fueron realizadas sin la obligada presencia del secretario judicial, (...). Tampoco estuvieron presentes los detenidos, propietarios de las viviendas". "La ausencia de actividad probatoria durante la instrucción y en la vista del juicio oral impide que se destruya o enerve el principio de presunción de inocencia".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, en cuanto se refiere a las intervenciones telefónicas, "el contenido de las conversaciones telefónicas (...) no ha sido tenido en cuenta como prueba de cargo" y no existe "conexión de antijuridicidad entre dicha prueba y las pruebas de cargo tenidas en cuenta por esta Sala (testifical de los agentes de policía), pues, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, "la investigación se inició con los seguimientos y vigilancias, y la determinación de los movimientos de los acusados, la concreción del punto en que ocultaban la droga, y finalmente la ocupación, se obtuvo por las diferentes operaciones de vigilancia y seguimientos que de los acusados se fueron efectuando" (v. FJ 3º), por lo que no es preciso examinar esta cuestión, dada su absoluta irrelevancia a los fines perseguidos por la parte acusadora; y, b) porque, respecto de la diligencia de entrada y registro, es menester recordar: 1º/ que, al tiempo de practicarse dicha diligencia, el texto del art. 569 de la LECrim . vigente a la sazón, permitía que la misma se practicase a presencia, si así lo autorizaba el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que hiciera las veces de secretario, como sucedió en el presente caso, por lo que no es posible calificar de irregular dicha diligencia, ni de que se haya vulnerado ningún derecho fundamental de la acusada, por tal motivo (v. art. 11.1 LOPJ ), de tal modo que la única consecuencia de la falta de presencia del Secretario judicial -al que corresponde, en exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública (v. art. 453.1 LOPJ )- es que las actas de las correspondientes diligencias carecían de fehaciencia y, por tanto, del carácter de prueba preconstituida, pero ni eran nulas ni ello impedía la posibilidad de acreditar en el juicio oral, por otros medios de prueba, lo descubierto en ellas; 2º/ porque, en las referidas diligencias, tanto en el registro de "modas Esmeralda" (f. 95), como en el domicilio de los acusados (ff. 96 y sgtes.), estuvo presente esta acusada, la cual se negó a firmar las actas correspondientes; y, 3º/ porque, en definitiva, al igual que hemos dicho respecto de las intervenciones telefónicas, el resultado de las diligencias cuestionadas fue también irrelevante para la condena de esta acusada.

Descartado el posible valor probatorio de las diligencias cuestionadas en este motivo, debemos poner de manifiesto que el Tribunal de instancia -según expone en el FJ 2º- formó su convicción inculpatoria respecto de los acusados a los que condenó por medio de "las declaraciones testificales de los agentes que depusieron en el acto del juicio y fundamentalmente del instructor con carnet profesional nº NUM001 y del agente nº NUM002 del Grupo II de estupefacientes", como se razona convenientemente en el citado Fundamento Jurídico. Por consiguiente, no cuestionándose cuanto se refiere a las sustancias intervenidas, es preciso concluir que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de la acusada a la presunción de inocencia.

Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia "infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Se reitera aquí, como fundamento de este motivo, la ilegalidad de las escuchas telefónicas autorizadas por el Juez instructor de la causa, así como de los registros domiciliarios practicados en la misma, determinantes de su nulidad.

Las razones expuestas en el Fundamento Jurídico precedente justifican, sin necesidad de mayor argumentación, la desestimación de este motivo. El Tribunal ha condenado a esta acusada, como ya hemos puesto de relieve, sobre la base de unas pruebas de cargo regularmente obtenidas y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de la misma.

3. RECURSO DEL ACUSADO Francisco.

El primero de los tres motivos de casación formulados en este recurso, con sede procesal en el art. 852 de la LECrim . y en el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia la violación del derecho al secreto de las comunicaciones, concretamente las telefónicas, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución. Dice la parte recurrente que, "se planteó en la vista, como cuestión previa, la nulidad que aquí se articula, si bien la sentencia hoy recurrida no declara la nulidad de dicha prueba sino que se limita a manifestar que "las intervenciones telefónicas no pasaron de ser medio de investigación y por tanto fuente de prueba, pero no prueba en sí misma, con la conclusión de no poder fundar el juicio de certeza en un relato incriminatorio para los procesados en dichas intervenciones".

Alega la parte recurrente "la falta de motivación y fundamentación jurídica de los autos por los que se acuerda la intervención telefónica y prórroga de la misma", que "en el presente caso no se ha llevado a cabo la audición de las cintas, ni se ha dado lectura a las transcripciones, ni se ha practicado la testifical de los agentes que practicaron las mismas", de todo lo cual "deriva necesariamente la nulidad de la referida prueba".

El motivo, en realidad, viene a plantear la misma cuestión que el motivo primero de la acusada Susana; consiguientemente, por las mismas razones expuestas al examinar el posible fundamento de dicho motivo -que se dan por reproducidas aquí- procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

Por el mismo cauce procesal que el primero, el motivo segundo denuncia la vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , "al no existir una actividad probatoria de cargo que fundamente el fallo condenatorio".

Dice la parte recurrente que su representado "es observado un solo día (31 de noviembre de 1994), (...), en compañía del menor Emilio, (su cuñado) ..."; afirmando que "de tal base argumentativa no puede darse por probado lo que al respecto se indica en la sentencia recurrida".

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se dice que "el acusado Francisco (...), yerno de Susana y Juan Alberto, era el que en su vehículo Opel (...), acudía al citado descampado en compañía de uno de los hijos, y realizaban la misma operación, también lo vieron cómo tras volver del descampado y regresar al domicilio de sus suegros, se dirigía a las citadas Barriadas"; declarándose, en el FJ 2º, que "también participaba en dichas operaciones el acusado Francisco, según declararon los agentes, lo cual también se constata por la documental fotográfica obrante en autos. De todo lo cual esta Sala deduce su autoría y participación, quedando desvirtuada la inicial presunción de inocencia que les ampara y asiste el artículo 24.2 de la Constitución ".

El relato de hechos probados pone de manifiesto que este acusado fue visto, con un cuñado suyo, uno de los hijos de los acusados Juan Alberto y Susana que les acompañaba habitualmente en los hechos de autos, realizando la conducta que normalmente hacía Juan Alberto -tal como se describe en el factum-; y se añade que los funcionarios policiales que llevaban a cabo las vigilancias y seguimientos de los acusados "también lo vieron cómo tras volver del descampado y regresar al domicilio de los suegros, se dirigía a las citadas Barriadas". Dado que las actividades que se describen en el factum eran desarrolladas fundamentalmente por los miembros de la familia de los acusados Juan Alberto y Susana, el hecho de ser yerno de éstos y realizar la misma conducta que ellos (ir con uno de sus cuñados al descampado donde tenían las drogas, volver a casa de los suegros y salir luego a las barriadas donde habitualmente se venden las sustancias estupefacientes) permite calificar su conducta de igual modo que la de sus suegros. La inferencia del Tribunal, sobre su participación en estos hechos es acorde con las reglas del criterio humano ( art. 386.1 LEC ), pues respeta las reglas de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común, por lo que no puede ser tildada de irracional ni arbitraria (v. art. 9.3 CE ).

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, que, por tanto, debe ser desestimado.

El tercero y último de los motivos de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia la infracción del art. 11.1 de la LOPJ. Dice la parte recurrente que este motivo "está íntimamente relacionado con el expuesto en el motivo primero de este recurso: violación del derecho al secreto de las comunicaciones", "la cuestión suscitada es la del valor que cabe atribuir, como prueba de cargo, a las pruebas obtenidas a partir de una información obtenida mediante la vulneración de un derecho fundamental que, en el caso planteado por el presente recurso, es el garantizado en el art. 18.3 CE ".

La cuestión aquí planteada es la misma que se plantea en el motivo segundo del recurso de la acusada Susana, cuyo posible fundamento ya hemos examinado en el FJ 5º de esta resolución. Por consiguiente, por las razones expuestas en dicho Fundamento Jurídico, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo, dado que -como ya hemos dicho- el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta para formar su convicción sobre los hechos que declara probados en la sentencia recurrida el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez de Instrucción de la causa, ni tampoco existe una conexión de antijuridicidad entre dicho resultado y los otros medios probatorios valorados por la Audiencia Provincial para formar su convicción, para lo que se ha servido, fundamentalmente, del testimonio de los agentes policiales que, durante tres meses, llevaron a cabo las vigilancias de los acusados y los seguimientos de sus movimientos.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.