STS, 31 de Octubre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Octubre 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.
Visto el recurso de casación nº 709/04, interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Jiménez, en nombre y representación de D. Alexander, contra la sentencia dictada en fecha 28 de Marzo de 2003, y en su recurso nº 200/01, por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sobre expulsión del territorio nacional, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Alexander se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de Diciembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de Enero de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, y se declare nula la resolución que decretó la expulsión del interesado del territorio nacional.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 26 de Noviembre de 2005, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 24 de Febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 10 de Septiembre de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de Octubre de 2007 en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 709/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 28 de Mayo de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 200/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Alexander contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno de Ceuta de fecha 18 de Agosto de 1997, que, resolviendo expediente sancionador, impuso al Sr. Alexander la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.
La sanción administrativa se le impuso por aplicación del artículo 26-1-c) de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, de Extranjería, ("estar implicado en actividades contrarias al orden público") y ello por "circular con un vehículo matrícula ZU-....-F, que tenía cambiado el número de bastidor y portaba placas de matrícula pertenecientes a otro".
Por estos hechos se siguieron diligencias penales en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta, que terminaron con sentencia de 27 de Enero de 1998, dictada de conformidad, que condenó al Sr. Alexander, como autor de un delito de falsedad, a la pena de 6 meses de prisión y multa de 180 días a razón de 200 pesetas diarias y accesorias.
Interpuesto recurso contencioso administrativo, la Sala de Sevilla lo desestimó, razonando que "en este caso la medida de expulsión no está determinada por la existencia de delito sino, bien claramente, en aplicación del artículo 26-1-c) de la Ley Orgánica 7/85, por actividades contrarias al orden público y la expulsión se adopta en un expediente que, como sancionador que es, ha de resolverse sobre pruebas que demuestren la inocencia presumida, y se trata de pruebas adoptadas en el curso del expediente administrativo, con independencia, en principio, de cuál sea el resultado de las diligencias penales".
Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación.
Dado que entre ellos existe uno que se refiere a la incongruencia de la sentencia, esgrimido con base en el artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, comenzaremos por su estudio.
Tal vicio formal existe.
En su demanda, la parte actora utilizó el argumento de la infracción del principio de proporcionalidad, ya que el acto recurrido, variando la propuesta de resolución que se refería a la prohibición de entrada por un periodo de tres años, había elevado la prohibición a cinco años sin motivación alguna.
La sentencia se hace eco de este argumento y dice que lo alega la parte actora, pero se olvida después de él y no lo contesta en absoluto.
Se trata, con toda evidencia, de un argumento importante y con consecuencias relevantes.
El defecto, por lo tanto, existe, y la sentencia debe ser revocada por incongruencia omisiva, e infracción de los artículos 24 de la C.E., 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 de la L.O.P.J.
Revocaremos por ello la sentencia y decidiremos lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. (Artículo 95-2 -c) y d) de la L.J.).
Desde luego, la resolución sancionadora es disconforme a Derecho por cuanto eleva de tres a cinco años la prohibición de entrada en el territorio español sin ninguna motivación, lo que infringe el artículo 54-1-a) de la Ley 30/92 .
Sin embargo, existiendo, como existen, razones de fondo para la estimación del recurso contencioso administrativo, no nos detendremos en esta causa meramente formal.
De entre el resto de los motivos existe uno que debe ser estimado, con la consiguiente anulación del acto recurrido.
En realidad, ese motivo encierra un argumento doble, pues se refiere a la aplicación de la norma posterior más favorable y a la necesidad de paralización del procedimiento administrativo de expulsión cuando exista proceso penal por los mismos hechos. Y a estos argumentos limitaremos nuestro estudio.
En efecto, en el segundo motivo se alega la infracción de los artículos 49 de la L.O. 4/2000 y 53 de la L.O. 8/2000, al no haber aplicado la Sala de instancia estas normas sancionadoras posteriores más favorables, que suprimieron la infracción consistente en la realización de actividades contrarias al orden público; aplicación de la norma posterior más favorable que viene impuesta por el artículo 128-2 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre .
Este motivo debe ser estimado.
Cuando la Sala de Sevilla dictó su sentencia de 28 de Mayo de 2003, ya había entrado en vigor la Ley 4/00 y lo estaba la Ley 8/00, y ocurría: 1º.- Que la L.O. 4/2000, en su artículo 49, había suprimido, de entre las infracciones graves, la de la realización de actividades contrarias al orden público.
Así, el tipo de infracción por el que el interesado fue sancionado desapareció después del mundo jurídico, cuando todavía estaba en trámite este recurso contencioso administrativo contra la expulsión.
-
- Que la posterior L. O. 8/2000 (que reformó la anterior L. O. 4/00 ) volvió a introducir esa infracción, pero concretando que las actividades contrarias al orden público eran sólo las descritas como graves en la L.O. 1/92, de 21 de Febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, (artículo 53 ), en ninguno de cuyos tipos puede encuadrarse la conducta falsaria por la que el Sr. Alexander fue encartado y condenado penalmente.
En consecuencia, habiendo desaparecido del mundo jurídico la infracción por la que el actor fue sancionado en virtud de las Leyes Orgánicas 4/00 y 8/00, la sanción debe ser dejada sin efecto en aplicación de la norma posterior más favorable (artículo 128.2 de la Ley 30/92 ).
Pero, además, ocurre que la sentencia de instancia se equivoca cuando rechaza el argumento de que el expediente administrativo debió ser paralizado hasta que el penal terminada por sentencia firme.
Este Tribunal Supremo ha declarado insistentemente (v.g. sentencias de 16 de Octubre de 2001, casación nº 5839/97; de 4 de Noviembre de 2005, casación 5587/03; de 22 de Mayo de 2000, casación 1911/96, etc), que:
"Si el principio "non bis in idem" no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional, la cuestión debe abordarse desde una perspectiva diferente si la expulsión se funda en la comisión de unos hechos por los que existe pendiente un proceso penal. Como viene declarando el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 30 de enero de 1981, el principio "non bis in idem" conduce a que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, sea posible que ese enjuiciamiento y calificación se hagan con independencia si resultan de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. De aquí deriva una regla de subordinación de la Administración a la actuación jurisdiccional que determina que no pueda pronunciarse aquélla hasta que lo haya hecho la Jurisdicción y que los hechos declarados por ésta no puedan ser contradichos por la Administración.
Partiendo de estos presupuestos, el ámbito de aplicación del artículo 21.2, párrafo primero, de la LO 7/1985 no puede extenderse al supuesto de la calificación de unos hechos que están siendo enjuiciados por la Jurisdicción penal. La Administración puede solicitar del Juez, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la autorización de expulsión de un extranjero encartado en un procedimiento por delitos menos graves, siempre que se aplique una causa de expulsión distinta de la realización de esos hechos por los que se sigue causa penal, puesto que en caso contrario, como sucede en el supuesto de que se trata en este proceso, la Administración no puede pronunciarse sobre ellos sin que antes lo haya hecho la Jurisdicción penal".
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J .), ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 709/04, interpuesto por D. Alexander contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en fecha 28 de Mayo de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 200/01, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 200/01 interpuesto por D. Alexander contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Ceuta de fecha 18 de Agosto de 1997, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, resolución que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de casación ni en las de instancia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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