STSJ Murcia 253/2011, 28 de Marzo de 2011
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2011:839 |
| Número de Recurso | 450/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 253/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 00253/2011
ROLLO DE APELACION Nº 450/10
SENTENCIA Nº 253/11
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 253/10
En Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil once.
En el rollo de apelación nº. 450/10 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 183/10, de 12 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 432/07, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Ambrosio, de nacionalidad boliviana, representada por la Procuradora Dª. Josefa Gallardo Amat y defendida por el Abogado D. Carlos Rojo Fuentes y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000
, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº. 3 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18-3-2011.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 5-3-2008, dictada en el expediente NUM000, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
Entiende el Juzgado que no existen defectos en el procedimiento con virtualidad suficiente para determinar la invalidez del acto impugnado. Entiende que el instructor y el secretario del expediente están suficientemente identificados con sus números profesionales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 116 del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre (que dice que deben ser funcionarios de policía) y con el art. 17 del R.D. 1484/1987, de 4 de diciembre, que regula la naturaleza, régimen jurídico, dependencia, escalas, categorías, relaciones de personal y administración en el Cuerpo Nacional de Policía, uniformes, distintivos y armamento, que señala que el carné profesional y la placa emblema son los distintivos de identificación de los funcionarios de dicho Cuerpo, que la falta de traslado de la propuesta de resolución no le ha causado indefensión ya que el interesado no ha hecho alegaciones ni propuesto pruebas que desvirtúen los hechos ni la calificación jurídica de los mismos o que aporte datos distintos a los que se tuvieron en cuenta en el acuerdo de iniciación, que la resolución ha sido dictada por el órgano competente teniendo en cuenta que la potestad es delegable y que ha sido dictada por el Jefe Superior de Policía por delegación del Delegado del Gobierno, que no existe defecto alguno en lo que se refiere a la delegación de firma ya que al folio 16 lo que obra es un informe sobre alegaciones no ostentando el instructor la competencia sancionadora sino solo la de instrucción del expediente, por lo que era posible la delegación de firma, que tampoco existen defecto por el hecho de que algunas de las firmas del instructor no sean iguales, si se tiene en cuenta que en varias ocasiones firma otro policía por su compañero constando siempre el número de carné profesional, que contrariamente a lo alegado en la resolución sí se hace referencia a la propuesta de resolución (fundamento primero). Entiende asimismo que la resolución sancionadora está suficientemente motivada y no vulnera el principio de proporcionalidad de acuerdo con los criterios establecidos por la STS de 22-12-05 . Las sanciones de expulsión y prohibición de entrada están suficientemente motivadas, ya que no consta que el interesado tenga pasaporte, domicilio conocido, ni medios de vida, ni arraigo, ni familiares residiendo legalmente en España. Entiende que es insuficiente la aportación del pasaporte en el acto del juicio en la medida de que debe ser aportado a requerimiento de los Agentes de Policía y que tampoco es relevante la certificación de empadronamiento aportada, ya que fue emitida por el Ayuntamiento de Alcantarilla pocos antes del la iniciación del procedimiento y por tanto no es acreditativo de arraigo.
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación en primer lugar que la interesada presentó frente al acuerdo de iniciación escrito de alegaciones en el que propuso prueba sin que ello no obstante dicha prueba fuera admitida pese a ser esencial para demostrar la inexistencia de la infracción (oficio al INE y la Oficina Única de Extranjeros en Murcia), ni tampoco le fuera notificada la propuesta de resolución dándole audiencia con infracción de lo dispuesto en el art. 110 1 y 4 del R. D. 864/2001, de 20 de julio y la consiguiente indefensión para el interesado. Aduce asimismo la falta de motivación al rechazar las pruebas propuestas por la misma y la indefensión que con ello le produjo. Entiende que los oficios al INE y a la Oficina Única de Extranjería eran necesarios para acreditar arraigo, considerando insuficiente el hecho de que el instructor diga que ha consultado la base de datos para afirmar que no consta que haya intentado regularizar su situación en España. La práctica de dicha prueba hubiera cambiado el contenido de la resolución sancionadora y de la sentencia. Sigue diciendo que se ha vulnerado el art. 54. 1 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No es motivación suficiente para imponer como sanción la expulsión que se diga que el interesado carece de medios económicos para pagar la multa. No se acredita que se dé dicha carencia y además es conocido que los inmigrantes aunque estén en situación irregular trabajan de forma clandestina y buscan sus mañas para conseguir ayudas sociales. El Juzgado por último incorpora en sentencia una jurisprudencia no alegada por las partes y que no ha sido tenida en cuenta en el expediente administrativo incorporando una cuestión nueva con indefensión de la parte actora. Sigue diciendo que no se le comunicó el cambio de instructor evitando que lo pueda recusar. Por otro parte no aplica la STS de 9-3-2007, que después de decir que la sanción principal es la de multa exige que la expulsión esté expresamente motivada. Entiende en definitiva que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y que el Juzgador ha aplicado de forma incorrecta la jurisprudencia que cita. El interesado está suficientemente identificado, constando en el expediente su filiación y lugar de nacimiento, máxime teniendo en cuenta que aportó su pasaporte y certificación de empadronamiento, la cual no se concede si no se posee un contrato de arrendamiento de una vivienda, lo que acredita el arraigo que tiene en España, razones por las que entiende que en el caso de que no se estimen las alegaciones anteriores debe imponérsele una multa de 300 euros o de mantenerse la expulsión la prohibición de entrada debe rebajarse a 3 años.
La Administración demandada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.
La Sala confirma toda la argumentación contenida en la sentencia en relación con los distintos defectos formales aducidos por la parte apelante, dando por reproducida la argumentación contenida en la misma en especial en lo que se refiere a la identificación del instructor y del secretario del expediente (incluido del que intervino en sustitución de su compañero) a través de sus canés profesionales y también lo que respecta a la falta de notificación de la propuesta de resolución y omisión del trámite de audiencia posterior, teniendo en cuenta que el defecto no ha causado indefensión al interesado, ya que no se han tenido en cuenta otros hechos o pruebas que las ya constaban al iniciarse el expediente. En definitiva el Juzgado al rechazar dichos defectos no ha hecho otra cosa que aplicar idénticos criterios a los que viene aplicando por este Tribuna con base en la jurisprudencia. Por lo que respecta a la falta de práctica de las pruebas propuestas en el escrito de alegaciones procede añadir que la misma fue denegada por el instructor de forma expresa por estimarse innecesaria. En cualquier caso el interesado tuvo oportunidad de proponerla en vía jurisdiccional. La reposición de actuaciones para que se practicara en vía administrativa iría en contra del principio de economía procesal y no haría más que retrasar la decisión de las demás cuestiones planteadas.
Por lo tanto aquí se debe incidir particularmente en la alegada falta de motivación de la resolución sancionadora, en relación con la vulneración del principio de...
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