STS, 7 de Octubre de 2008
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2008:5148 |
| Número de Recurso | 3226/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación nº 3226/04, interpuesto por el Procurador Sr. Blanco Blanco, en nombre y representación de D. Jose Luis, contra la sentencia dictada en fecha de 22 de Diciembre de 2003, y en su recurso nº 989/01, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre expulsión de España de ciudadano extranjero, siendo parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 2ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jose Luis se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de Febrero de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 13 de Julio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, dejando sin efecto la sanción de expulsión.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 24 de Marzo de 2006, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 18 de Septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 8 de Julio de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de Septiembre de 2008, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 3226/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 2ª) dictó en fecha 22 de Diciembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 989/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jose Luis contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en Lleida de fecha 16 de Junio de 2000, que decretó la expulsión de aquél del territorio nacional, con base en el artículo 49 -g) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, que sanciona como falta grave "la participación del extranjero en la realización de actividades ilegales", y ello por haber sido condenado penalmente en tres ocasiones (a saber, primero, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona en procedimiento abreviado nº 365/98-D, y en sentencia de 10 de Febrero de 1999, a la pena de seis meses de prisión y accesorias, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa llevado a cabo el día 29 de Septiembre de 1997; segundo, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lleida en procedimiento abreviado 64/97 y en sentencia de 23 de Junio de 1999, a la pena de seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa llevado a cabo el día 29 de Mayo de 1996; y tercero, por el mismo Juzgado anterior en procedimiento abreviado nº 119/99, a la pena de un año y nueve meses de prisión como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en sentencia de 6 de Mayo de 1999 ).
Interpuesto contra esa resolución de expulsión recurso contencioso administrativo, la Sala de Barcelona lo desestimó en la sentencia aquí impugnada.
Contestando a los argumentos impugnatorios que el actor tenía expuestos en la demanda, la Sala razonó, primero, que los hechos en que se basa la sanción han quedado acreditados con los documentos obrantes en el expediente administrativo, que son las sentencias condenatorias; segundo, que la resolución impugnada está suficientemente motivada, al contener una relación sucinta pero clara y precisa de los hechos cometidos por el ciudadano argelino; y, tercero, que no existe infracción del principio "nom bis in idem" porque la sanción penal y la administrativa tiene distinto fundamento, pues en la sentencia penal lo que se castiga es un delito contra la propiedad mientras que en la resolución de expulsión lo que se castiga es precisamente el haber sido condenado previamente por un delito doloso, con independencia de cuál sea éste, no existiendo, por lo tanto, identidad de hechos sancionados ni identidad de fundamento.
Contra esa sentencia ha formulado la parte recurrente el presente recurso de casación, el cual debe ser estimado, de acuerdo con lo que tenemos declarado en sentencia de 21 de Marzo de 2007 (casación 8974/03 ) sobre la evolución de la condena penal como causa de expulsión, razones que repetimos aquí, con las particularidades del caso.
El presente recurso de casación debe ser estimado por aplicación de una norma sancionadora posterior más favorable (como veremos), y ello aunque la parte recurrente no haya alegado ese motivo. La falta de alegación no impide a este Tribunal Supremo la aplicación de oficio de la norma posterior más favorable (artículo 9.3 de la Constitución Española), tal como hemos hecho en recientes sentencia de 12 y 13 de Febrero de 2008 y 6 de Marzo de 2008 (casaciones números 2525/04, 2110/04 y 3201/04), a propósito de expulsiones de España a ciudadanos de Bulgaria y Rumanía, donde hemos declarado que "ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora (STS de 31 de enero de 2.007, RC 8873/2003, por citar una de las últimas). Por eso, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente, o si el Tribunal de instancia acertó o no al desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora, atendido ese mismo marco normativo. El dato relevante aquí y ahora, decimos, es que por obra de la evolución sobrevenida del Ordenamiento Jurídico, la específica conducta por la que el actor fue en su día castigado ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa (...)".
En definitiva, elegir la norma aplicable es función de los Jueces y Tribunales, que no depende de las alegaciones jurídicas de las partes, ni siquiera en la vía casacional; aplicar la norma posterior mas favorable forma parte de la operación de elección del Derecho aplicable (como declarar que una norma está vigente o está derogada) y forma parte de la función más genuina de los órganos jurisdiccionales.
Como hemos adelantado, declararemos haber lugar al recurso de casación, ya que, en efecto, la Administración sancionó una conducta que no era sancionable administrativamente al tiempo en que lo fue, dejando así de aplicar retroactivamente una disposición sancionadora favorable. (Artículo 9.3 de la C.E. y 128.1 de la Ley 30/92 ).
Las consideraciones en que se apoya nuestra conclusión son las siguientes:
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- Las normas aplicables en general a las infracciones administrativas no son las vigentes cuando se inicia el expediente sancionador, sino las vigentes cuando se cometió la infracción, (a salvo ley posterior más favorable, cosa que aquí ocurre).
Ello significa que, en este caso, resultaría aplicable la L.O. 7/85, de 1 de Julio, vigente cuando en los años 1996 y 1997 se cometieron los delitos de robo y cuando en el año 1999 se dictaron las sentencias penales condenatorias. Sin embargo, debe ser aplicada la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, como norma posterior más favorable, y fue, en efecto, aplicada por la Administración en su resolución sancionadora, aunque no por esa razón, sino, al parecer, por ser la norma en vigor cuando se inició el expediente administrativo, (en 23 de Mayo de 2000).
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- Aquella Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio (artículo 26 ), establecía como supuestos de expulsión de los extranjeros tanto el haber sido condenados por conducta dolosa por delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, (salvo cancelación), como la realización de actividades ilegales.
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- Sin embargo, la posterior Ley Orgánica 2/00, de 11 de Enero, vigente cuando se inició el expediente de expulsión y cuando se dictó la resolución sancionadora, introdujo una modificación sustancial, a saber, mantuvo la infracción de "participación por el extranjero en la realización de actividades ilegales" (artículo 49 -g), pero suprimió la infracción de la condena penal, pues remitió estos casos al artículo 89 del Código Penal, es decir, a lo que dispusiera el Tribunal Penal (artículo 53.4, último párrafo), el cual, ya desde la versión originaria de ese Código, podía sustituir las penas inferiores a 6 años del extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio nacional.
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- El significado de esta reforma es muy profundo, para el caso que nos ocupa.
En efecto, si según la L.O. 7/85 eran supuesto de expulsión tanto la condena penal como la realización de actividades ilegales (artículo 26.1,d) y f), y después la L.O. 4/00 suprimió la condena penal como infracción administrativa, remitiendo el caso al Tribunal Penal, resulta entonces claro que las actividades ilegales que tal Ley Orgánica 4/00 mantenía como infracción podían ser cualquiera, menos aquellas que eran objeto de condena penal. Su artículo 53.4 último inciso --que remitía al Tribunal Penal-- impedía que se entendiera que las actividades ilegales del artículo 49.g) incluían a las sancionadas penalmente.
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- En definitiva, los Juzgados de lo Penal no aplicaron en sus sentencias del año de 1999 la facultad que el artículo 89 del Código Penal les concedía de sustituir la pena por la expulsión, y la L.O. 4/00, con la modificación ya descrita, no permitía a la Administración incluir en la infracción consistente en la "realización de actividades ilegales" aquellas conductas que hubieran sido sancionadas penalmente.
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- La aplicación de esta norma posterior más favorable conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación y a la estimación del recurso contencioso administrativo.
(Conviene precisar que la posterior reforma operada por Ley Orgánica 8/00, de 22 de Diciembre volvió a recuperar la condena penal como supuesto de expulsión administrativa (artículo 57.2), la cual se mantiene en la reforma operada por Ley Orgánica 14/03, de 20 de Noviembre (artículo 57.2 ), pero bien se comprende que estas reformas son normas posteriores desfavorables, en cuanto vuelven a introducir una infracción administrativa que había desaparecido en la L.O. 4/00, y que por ello no pueden ser aplicadas al caso de autos).
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas de casación ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 3226/04 interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 2ª) en fecha 22 de Diciembre de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 989/01, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 989/01 interpuesto por Don.. Jose Luis contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Lleida de fecha 16 de Junio de 2000, que decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 49-g) de la L.O. 4/00.
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- Declaramos dicha resolución administrativa contraria a Derecho y la anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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