STS, 6 de Junio de 2006

Por escrito de 18 de julio de 2001, completado por el 13 de septiembre de 2001 la Asociación Administrativa de Propietarios de la U.E. 1. Carretera de La Barrosa, Las Mogarizas, interpuso recurso contencioso administrativo contra los acuerdos de 9 de mayo de 2001 del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera y de 7 de junio de 2001 del Consejo de Administración de Emsisa Empresa Municipal. S.A y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 8 de octubre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que procede desestimar el presente recurso contra los actos objeto del presente, por ser los mismos conformes con el orden jurídico. Sin imposición de costas".

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 21 de octubre de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 23 de octubre de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, con los pronunciamientos que en derecho correspondan en base al único motivo de casación: UNICO.- Al amparo del numeral 1, letra d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el art. 86, apartado 4 de la misma , por considerar que la resolución que se impugna infringe normas del Ordenamiento Jurídico Estatal en concreto las determinaciones respecto a las formas y plazos que han de regir el procedimiento de contratación publica ex art. 78, apartados 1 y 2, y art. 135 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; así mismo, la infracción de normas del Ordenamiento Comunitario en relación con el ámbito de aplicación subjetiva de las determinaciones de la Directiva 89/665, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50, y de la Directiva 93/37, referida a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en concreto de las determinaciones contenidas en su art. 1-b) sobre el concepto de "Poderes Adjudicadores" como sujetos de dicha normativa y la interpretación de dicho concepto, en la transposición de las citadas Directivas al Derecho Español, concretamente en el art. 1 del T.R. de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por R. D. Legislativo 2/2000 ".

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación.

Por providencia de 6 de marzo de 2006, se señaló para votación y fallo el día treinta de mayo del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del el presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "

El Proyecto de Urbanización, no se discute, posee la naturaleza de acto de ejecución del planeamiento. Integrándose, sin dificultad, el Proyecto de Urbanización en el proceso urbanizador, que se constituye a través de una pluralidad de acciones, de naturaleza típicamente administrativa propia de la actividad pública conformadora de su naturaleza, puesto que como dispone el arte 4.1 de la Ley 6/1998. de 13 de abril , es una función pública al corresponder a los entes públicos la dirección del proceso-, ello sin perjuicio ni menoscabo de las diversas formas de gestión de la actividad de ejecución, art° 4.2. en la que la iniciativa privada puede jugar un papel principal.

Por todo ello, la aprobación definitiva de un Proyecto de Urbanización, en cuanto integrado dentro del proceso urbanizador en absoluto puede verse condicionado para su validez, desde el punto de vista formal, porque se haya respetado o no las cláusulas de un convenio urbanístico. El que no se haya acogido las sugerencias, propuestas o determinaciones que en las cláusulas del convenio se dejaban a instancia y voluntad de la entidad actora en nada obsta a la validez del Proyecto de Urbanización, sino que sus efectos se desenvuelven extramuros de este, dentro de lo que es estrictamente el incumplimiento de un acuerdo de voluntades que conlleva o la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, o la obligación de su cumplimiento en el supuesto de que sea posible, lícita y determinada: lo que sucede en este caso es que la pretensión de la parte actora de que la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización pueda tener un determinado contenido en cumplimiento de la cláusulas del convenio. resulta de imposible cumplimiento, pues ya se ha dicho, el Proyecto de Urbanización se integra dentro del proceso urbanizador constituye una función pública indeclinable, y por tanto sólo corresponde al ente competente decidir el contenido de dicho Proyecto de Urbanización, sin perjuicio de la participación privada limitada a los términos que se contemplan normativamente y en este caso según lo dispuesto en los arte 191 y ss. del RGU. Cosa distinta es que la parte actora hubiera acreditado. a lo que simplemente alude sin más, que algunas de las obras o actuaciones proyectadas no fueran técnicamente posibles lo que conllevaría la nulidad del contenido del Proyecto por razones Tácticas, pero como es obvio ni siquiera lo intenta aportando el material probatorio a propósito.

La única consecuencia se limitaría a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del convenio. Pretensión que también es ejercitada por la parte actora, la que difiere su cuantificación para ejecución de sentencia. Sucede, sin embargo, que resulta absolutamente imprescindible al efecto dejar sentadas las bases sobre las que ha de calcularse y determinarse la posible indemnización. siendo de observar que la parte actora alude de forma general y abstracta a daños y perjuicios, pero omite absolutamente no ya cuantificarlos aproximadamente, sino tan siquiera concretar qué daños y perjuicios han sido los ocasionados, lo que imposibilita una condena a una indemnización de daños y perjuicios cuya existencia no se ha acreditado.

Considera la parte actora que la aprobación del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares para la contratación de las obras de urbanización, debió de seguir el procedimiento abierto por el sistema de concurso, habiendo prescindido la entidad EMSISA de dicho procedimiento limitándose a un anuncio de licitación en la prensa local, Diario de Cádiz de 27 de junio de 2001, con un plazo sólo de 22 días naturales para la presentación de proposiciones, con conculcación del Real Decreto Legislativo 2/00, arts. 78 y ss .

La Sala no puede compartir dicho parecer. El artº 21 del RGU prevé expresamente la posible creación por parte de las Administraciones Urbanísticas de sociedades anónimas para la promoción, gestión o ejecución de actividades urbanísticas, tales como la de realización de obras de infraestructuras y dotación de servicios de unidades de ejecución, o la promoción y gestión de urbanizaciones. Ya se preveían en la Ley del Suelo de 1976, y su finalidad era la agilización de las técnicas urbanísticas. Son sociedades sujetas, por definición y naturaleza al derecho privado, y para el otorgamiento de obras de urbanización a terceros, no vienen sometidas a los dictados y procedimientos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sino que conforme a la Disposición Adicional Sexta de la Ley, basta con el respeto de los principio de publicidad y libre concurrencia.

La entidad EMSISA se integra dentro de las personas jurídicas antes referida y es evidente que actúa como ente privado y que esta actuación además de acorde con la forma del ente lo es también con la finalidad prevista legalmente.

EMSISA por tanto, tenía libertad completa para contratar las obras de urbanización, sin más sujeción que la publicidad y libre concurrencia que como expresamente se señala se cumple con la publicación de la licitación en el referido diario. Por tanto, la contratación de las obras de urbanización -pensamos que no le afecta al sistema la doctrina sentada por la sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 - aún cuando satisfacen necesidades de interés general, puesto que ejecuta el planeamiento. Función pública de no existir una norma legal que la someta al ordenamiento público en materia de contratación, lo que podría suceder pero hasta tanto no suceda, no posee carácter público; de ahí que los acuerdos afectantes a las obras de urbanización o se controlan a través de los instrumentos a propósito por su clara significación pública, o en lo no comprendido en dicho ámbito, como es el caso, el acuerdo sólo cabe examinarlo bajo la exigencia vista prevista en la expresada Disposición Adicional Sexta. Lo que nos ha de llevar a desestimar la referida pretensión".

En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1 d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico Estatal, en concreto con el art. 86, apartado 4 de la misma , por considerar que la resolución que se impugna infringe normas del Ordenamiento Jurídico Estatal en concreto las determinaciones respecto a las formas y plazos que han de regir el procedimiento de contratación publica ex art. 78, apartados 1 y 2, y art. 135 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; así mismo, la infracción de normas del Ordenamiento Comunitario en relación con el ámbito de aplicación subjetiva de las determinaciones de la Directiva 89/665, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50, y de la Directiva 93/37, referida a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en concreto de las determinaciones contenidas en su art. 1-b) sobre el concepto de "Poderes Adjudicadores" como sujetos de dicha normativa y la interpretación de dicho concepto, en la transposición de las citadas Directivas al Derecho Español, concretamente en el art. 1 del T.R. dela Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado pro R.D. Legislativo 2/2000 .

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida entiende que la acto recurrido no le es de aplicación la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de julio de 2001 , y sin embargo, esta parte entiende que si y además también la doctrina de sentencias posteriores, la de 15 de mayo de 2003 , sobre adaptación del derecho interno español a la Directiva 89/665 y la de 6 de octubre de 2003 sobre el procedimiento de adjudicación de contratos públicos de obras que han de seguir las sociedades mercantiles estatales regladas por el derecho privado; b), que en esencia la normativa comunitaria aludida viene a sentar una serie de procedimientos, orientados a dar efectivo cumplimiento a los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, mediante la publicidad de los contratos de obras, consiguiendo con ello la concurrencia en el mercado, de forma que se garantice la inexistencia de riesgo de favoritismo por parte de las autoridades publicas y en concreto la sentencia de 15 de mayo determina que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicataria y que el concepto de organismo de derecho publico contenido en las citadas normativas comunitarias, no cabe ser interpretado por el derecho nacional en el sentido de excluir anticipadamente -vía Disposición Adicional Sexta de la LCAP- a las citadas sociedades mercantiles del ámbito de aplicación subjetivo que establecen; c), que el acto objeto de impugnación consistió en la licitación y adjudicación de las obras de urbanización por una cuantía elevada 4.147.511,85 euros, pero no incurso en el umbral de la Directiva 97/33, 5.358,153 euros, que precisaba una publicidad formal y el cumplimiento de unos plazos mínimos conforme establecen los artículos 78 y 135 de la Ley de Contratos de Administraciones Publicas ; y d), porque, subjetivamente, dado el carácter publico de la obra, el sistema de actuación elegido -el de cooperación-, y la actuación encomendada por el Ayuntamiento, integraba mas a Emsisa en el concepto de Administración Publica del apartado 3 del artículo 1 de la Ley, que al concreto supuesto de exención contenido en la Disposición Adicional Sexta de la misma.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues aun admitiendo la aplicación al supuesto de autos de la Disposición Adicional Sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , en concordancia con lo dispuesto en el apartado 1 del articulo 1 de la citada Ley, como además razona adecuadamente la sentencia recurrida y en ese particular, ni ha sido controvertida en forma, ni se aprecia infracción alguna, sin embargo, no se puede aceptar que se haya dado cumplimiento al principio de publicidad y de concurrencia a que se refiere la citada Disposición Adicional Sexta, por la mera publicación de la licitación en el Diario de Cádiz de 27 de junio de 2001, como valora y acepta la propia sentencia recurrida, al decir Emsisa, por tanto tenia libertad completa para contratar las obras de urbanización, sin mas sujeción que la publicidad y libre concurrencia que como expresamente se señala se cumple con la publicación de la licitación en el referido diario".

De una parte porque el cumplimiento del principio de publicidad, no se obtiene simplemente por la publicación del pertinente anuncio en un diario o diarios de gran difusión, sino por la publicación adecuada en la forma, modo y lugar expresamente prevista y en la que los demás posibles concurrentes esperan que se haga, y en materia de publicidad de las licitaciones el articulo 78 del Real Decreto Legislativo 2/2000 citado , expresamente refiere, que cuando no sea exigida la publicación en el Boletín Oficial del Estado, por razón de la cuantía, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán sustituir esa publicación por la que realicen en sus respectivos diarios o boletines oficiales.

Y en materia de Administración Local, tanto la Ley 7/85 de 2 de abril, en sus artículos 70 y 107, como el Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local , aprobado por Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril , en sus artículos 122,123 y 124, y como en fin, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/86 de 28 de noviembre , en su articulo 61 y 64, entre otros, cuando se ocupan de regular la publicidad exterior de los acuerdos, ordenanzas, concursos y subastas, siempre se refiere a la necesidad de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, de lo que ciertamente cabe inferir, que las empresas o los interesados en acuerdos y contratos de las Entidades Locales, por razón del principio de confianza legitima, han de estar o estarán pendientes de los anuncios y publicaciones del citado Boletín Oficial de la Provincia, pero es que además en el caso de autos se trataba de la aprobación de un pliego de condiciones, y el articulo 122 del Real Decreto Legislativo expresamente dispone" los pliegos de condiciones después de aprobados por el Pleno de la Corporación se expondrán al publico durante un plazo de ocho días, anunciándose en el Boletín Oficial de la Provincia".

Sin olvidar en fin, que en el caso de autos por la cuantía del contrato 4.147.511,85 euros muy próxima a la cuantía de 5.358,153 euros, que exige directamente su publicación en el Boletín Oficial del Estado, se había de cuidar muy mucho el requisito de la publicidad, y no solo no se cumplió el procedimiento de publicidad, que procedía, publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, sino que incluso tampoco se respetaron los plazos al efecto establecidos por el articulo 75 de la Ley de Contrato de las Administración Publicas y si bien es cierto, que esa falta, por referirse a solo unos días menos de los previstos por si sola no tendría trascendencia, lo tiene mas cuando no se ha utilizado el medio de publicidad previsto, que era además el que podían esperar los posibles interesados.

Y en nada obsta a lo anterior el que el acuerdo impugnado sea de la Empresa Municipal Emsisa, pues conforme a la doctrina comunitaria que el recurrente cita y dada la naturaleza y la imbricación y conexión de la citada Empresa con el Ayuntamiento, y además que en definitiva se trataba de la ejecución de un acuerdo del Ayuntamiento sobre urbanización, es claro que procedía aplicar las normas que sobre publicidad, exigen la Ley de Contratos del Estado y las normas propias de las Entidades Locales, que más atrás se han señalado, máxime cuando la importancia económica del asunto, obligaba a cuidar muy mucho el requisito de la publicidad, cual también más atrás se ha expuesto.

La estimación del anterior motivo de casación obliga a esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteado el debate.

Y a este respecto, como la falta de la publicidad exigida y el no cumplimiento de los plazos, como se ha visto, genera la infracción de los principios de publicidad y concurrencia, a que estaba sujeto el acto impugnado como las partes y la propia sentencia reconocen, es obligado por ello, declarar la nulidad del acto impugnado, afectado por tales infracciones, esto es y el acuerdo de 7 de junio de 2001, que aprueba el pliego de condiciones administrativas.

Y como sobre el otro acuerdo que aprueba definitivamente el proyecto de urbanización, no se ha admitido motivo de casación alguno y se ha de entender que la sentencia recurrida en ese particular ha devenido en firme, es procedente así declararlo, máxime cuando la sentencia recurrida desestimó las alegaciones que sobre el mismo se habían aducido en la Instancia, y ellas no han sido aquí cuestionadas.

Las valoraciones anteriores obligan a declarar haber lugar al recurso de casación, sin que sean de apreciar temeridad ni mala en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.