STS 98/2004, 25 de Febrero de 2004

Con fecha 26 de marzo de 1993 se presentó demanda interpuesta por D. Gabino , D. Rogelio , D. Jesús Carlos , Dª Ángeles , D. Diego , D. Manuel , D. Carlos Alberto , D. Armando , D. Jorge y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000NUM000 A NUM001 , DE BARCELONA, contra las compañías mercantiles Construcciones Arquetip S.A. e Iniciatives d'Arquitectura i Habitatge S.A. y contra D. Benito , D. Mauricio y D. Eugenio solicitando se dictara sentencia por la que se condenase solidariamente a los demandados: "A.- En cuanto a los VICIOS DEL PAVIMENTO, y que vienen descritos en la Letra A del expositivo Quinto: A indemnizar a mis mandantes Don Gabino , Don Rogelio , don Jesús Carlos , Doña Ángeles , Don Diego , Don Manuel , Don Carlos Alberto , Don Armando y Don Jorge , en la cuantía que suponga el precio de las obras de reparación que, como resultado del pleito, resulten necesarias al propio fin y que deberán fijarse en Sentencia, cuyo presupuesto, fijado en ejecución de Sentencia, deberá ser confeccionado a tenor de los precios del momento de la ejecución, fijándose no obstante "ad cautelam" dicha cifra en la cuantía de CATORCE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL VEINTE PESETAS (14.128.020.- Ptas.).

B.- En cuanto a los VICIOS DEL SUELO, y que vienen descritos en la Letra B del Expositivo Quinto: A realizar a su entero y único cargo todas las obras necesarias para reparar las descritas deficiencias de construcción habidas en el edificio de mi mandante la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 al NUM001 , de esta Ciudad, debiendo concretarse tales obras de reparación en las que, como resultado del pleito, resulten necesarias al propio fin y que deberán fijarse en la propia Sentencia; fijando asimismo que dichas obras deberán iniciarse en el plazo máximo de dos meses desde que la sentencia devenga firme y concluirse en otro plazo máximo de tres meses a partir de su iniciación; y que no serán las obras tenidas por concluidas hasta en tanto no se halla producido informe pericial sobre su correcta ejecución, con apercibimiento expreso de que, en caso contrario, se mandarán ejecutar a su costa, debiendo para este supuesto condenarse a los demandados, subsidiariamente, a indemnizar a mi mandante la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núms. NUM000 al NUM001 de esta ciudad, en la cuantía que suponga el precio de las aludidas obras a realizar, cuyo presupuesto, fijado en ejecución de Sentencia, deberá ser confeccionado a tenor de los precios del momento en que se acometan las obras.

C.- Al pago de las costas del pleito".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, dando lugar a los autos nº 226/93 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda: D. Mauricio y D. Benito bajo una misma representación, D. Eugenio y la compañía CONSTRUCCIONES ARQUETIP S.A. oponiéndose en el fondo e interesando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora; y la demandada INICIATIVES D'ARQUITECTURA I HABITATGE S.L., proponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, oponiéndose a continuación en el fondo, interesando una sentencia desestimatoria de la demanda en lo referente a esta misma demandada, con expresa imposición de costas a la actora por su evidente temeridad, y formulando además reconvención en reclamación de 3.004.788 ptas. "o aquella que en ejecución de sentencia se fije si fuere diferente", a fin de que se dictara sentencia por la que se condenase "a los demandados, con carácter solidario, a que hagan entrega a mi principal de las cantidades reclamadas, en concepto de cláusula penal libremente pactada, con imposición de las costas causadas".

La comunidad de propietarios demandante contestó a la reconvención proponiendo las excepciones de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje y, subsidiariamente, falta de legitimación pasiva, oponiéndose a continuación en el fondo e interesando una sentencia estimatoria de cualquiera de las excepciones articuladas o, subsidiariamente, desestimatoria de la reconvención en el fondo, en cualquier caso con condena en costas de la reconviniente.

Los demás demandantes-reconvenidos contestaron a la reconvención proponiendo las excepciones de incompetencia por sumisión a arbitraje de Derecho privado y falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando una sentencia estimatoria de cualquiera de las excepciones articuladas o, subsidiariamente, desestimatoria de la reconvención, condenando en ambos casos a la reconviniente al pago de las costas.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª FRANCISCA BORDELL SARRO, en nombre y representación de D. Gabino , D. Rogelio , D. Jesús Carlos , Dª Ángeles , D. Diego , D. Manuel , D. Carlos Alberto , D. Armando , D. Jorge , y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 a NUM001 DE BARCELONA, contra D. Eugenio ; CONSTRUCCIONES ARQUETIP, S.A., e INICIATIVES D'ARQUITECTURA I HABITATGE S.L., debo condenar y condeno a los señalados demandados, a que en el plazo máximo de dos meses desde la firmeza de la sentencia inicien la reparación de los desperfectos existentes en el pavimento de las viviendas números NUM002 , NUM003 ,NUM004 ,NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , pertenecientes al edificio de la CALLE000 , Nº NUM000 a NUM001 de Barcelona, que se llevará a cabo según las directrices establecidas en el dictamen pericial emitido en estos autos, debiendo concluirse en el plazo máximo de tres meses a contar desde su iniciación. Y, para el supuesto de que no se efectuara de forma satisfactoria, según declaración del perito que al efecto se designará en periodo de ejecución de sentencia, la condena se transformará en indemnización de los perjuicios que deberán abonar los demandados señalados en forma solidaria a los actores propietarios de las viviendas afectadas, indemnización que se determinará en ejecución de sentencia mediante la correspondiente valoración pericial que se limitará a concretar el coste de la reparación, tomando como base el dictamen emitido en este juicio, adecuado al coste de los materiales en el momento de su determinación última. Todo ello, sin especial declaración sobre las costas procesales.

Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª. FRANCISCA BORDELL SARRO, en nombre y representación de D. Gabino , D. Rogelio , D. Jesús Carlos , Dª Ángeles , D. Diego , D. Manuel , D. Carlos Alberto , D. Manuel , D. Carlos Alberto , D. Armando , D. Jorge , y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 a NUM001 DE BARCELONA, debo absolver y absuelvo a los señalados demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, con imposición de las costas ocasionadas a los mismos a la parte actora.

Concurriendo las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva y sin entrar a conocer sobre la reconvención formulada por el Procurador D. MANUEL MARTI FONOLLOSA, en nombre y representación de INICIATIVES D'ARQUITECTURA I HABITATGE S.L., contra D. Gabino , D. Rogelio , D. Jesús Carlos , Dª Ángeles , D. Diego , D. Manuel , D. Carlos Alberto , D. Armando , D. Jorge , y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 a NUM001 DE BARCELONA, debo absolver y absuelvo en la instancia a los señalados demandados. Ello sin especial declaración sobre las costas procesales."

Interpuestos por la parte actora-reconvenida, por la demandada-reconviniente y por el demandado D. Eugenio contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 560/96 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 1997 desestimando los tres recursos, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo a cada parte apelante las costas de su recurso.

Anunciados sendos recursos de casación por las partes actora-reconvenida y demandada-reconviniente contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, respectivamente representadas por los Procuradores D. José Granados Weil y D. José de Murga Rodríguez, los interpusieron ante esta Sala articulándolos en los siguientes motivos amparados en el art. 1692 de 1881: la parte actora-reconvenida, en un solo motivo (titulado "primero") amparado en el ordinal 3º de dicho artículo y fundado en infracción del art. 359 de la referida ley procesal; y la parte demandada-reconviniente, en cuatro motivos amparados en el ordinal 4º del citado art. 1692 y respectivamente fundados en infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el promotor-vendedor, del art. 1591 CC, de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario y del art. 1258 CC.

Personado el demandado D. Eugenio como recurrido por medio del Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC de 1881 proponiendo la inadmisión de los motivos segundo y cuarto del recurso de la demandada-reconviniente, requerida la parte actora-reconvenida para que constituyera el preceptivo depósito, atendido el requerimiento, pasadas nuevamente las actuaciones al Ministerio Fiscal para dictamen sobre el otro recurso, devueltos con la fórmula de "visto" y admitidos los dos recursos por Auto de 30 de abril de 1999, la demandada-reconviniente impugnó el recurso de la contraparte, el demandado D. Eugenio impugnó el recurso de la actora-reconvenida y ésta dejó precluir el trámite de impugnación, siendo sustituido su Procurador por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo.

Por Providencia de 12 de diciembre de 2003 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Las cuestiones objeto de litigio han llegado a casación notablemente simplificadas porque, versando aquél sobre la indemnización por defectos constructivos con base en el art. 1591 CC, dirigida la demanda inicial contra promotora, constructora, arquitectos y aparejador y formulada reconvención por la promotora en reclamación de la cantidad debida por los demandantes por rescisión anticipada de lo que entendía contrato de mera gestión sin las obligaciones propias del promotor, la sentencia de apelación, confirmatoria de la de primera instancia, apreció como únicos defectos constructivos los señalados en el apartado A) de las peticiones de la demanda (vicios del pavimento), condenó a su reparación a la promotora, la constructora y el aparejador, absolvió de la demanda inicial a los dos arquitectos codemandados y, en cuanto a la reconvención formulada por la promotora, absolvió en la instancia a los actores-reconvenidos al apreciar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva.

Como quiera que tanto la constructora y el aparejador condenados cuanto, lógicamente, los arquitectos absueltos se han aquietado con dicha sentencia, y ésta se recurre en casación, de un lado, por la promotora condenada para que se la exonere de la condena y se estime su reconvención y, de otro, por la parte actora-reconvenida para que se remedie una posible incongruencia en la estimación del pedimento A) de su demanda, quedan al margen de los dos recursos de casación a examinar por esta Sala los vicios del suelo señalados en el apartado B) de la demanda inicial, la responsabilidad de la constructora y del aparejador por los vicios señalados en el pedimento A) y la exoneración total de los dos arquitectos.

El recurso de la parte demandada como promotora, condenada en calidad de tal y a su vez reconviniente, se articula en cuatro motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, fundándose el primero de ellos en "infracción de la doctrina jurisprudencial en torno al vendedor-promotor". Según esta recurrente, dicha doctrina no sería aplicable a quien interviene en una construcción no en nombre e interés propio sino por cuenta de la comunidad de propietarios interesada en esa construcción, sin intención de lucrarse con la venta de lo construido; en suma, aunque reconociendo que fue ella quien eligió al constructor y a los técnicos de la obra, su posición no sería la de promotor sino la de simple gestor de una comunidad de propietarios constituida incluso con anterioridad a la construcción de la finca, tesis en cuya defensa invoca la recurrente determinadas cláusulas de los contratos que firmó con cada comunero, en especial los pactos 2º y 8º.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado porque tiene como punto de partida una interpretación fragmentaria e interesada de los referidos contratos que la totalidad de sus cláusulas se encarga de desmentir. Si ya resulta en sí mismo contradictorio sustentar este motivo en la falta de intención de lucro cuando en el alegato del motivo siguiente se invoca el derecho de la recurrente a ser remunerada por la obra, basta con destacar varios antecedentes y cláusulas de los muy prolijos contratos predispuestos por la recurrente, contemplándolos en su conjunto, para comprobar que, como con acierto entendió el tribunal sentenciador, en ella concurre la condición de promotora: así, ella era la que en su momento suscribió los contratos de opción de compra sobre los solares (antecedente I); ella era la que cobraba a cada contratante la suma de cuatro millones de pesetas para pagar el precio de los solares (pacto primero. 2); ella era quien a la firma del contrato cobraba trescientas mil pesetas a cada contratante "en concepto de derecho de partipación en la Comunidad de Propietarios" (pacto primero. 3); ella era quien podía elegir a los "comuneros" supeditando la construcción a que se completara el número de ellos previsto (pacto primero. 4); ella era quien imponía como hecho consumado tanto la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todo de gestiones, incluidas las de promoción de la obra, cuanto el encargo previo del proyecto a los arquitectos ya contratados (pacto segundo); ella era quien se lucraba, "como precio de gestión", con el diez por ciento sobre el coste del solar y de la construcción, aplicando dicho porcentaje sobre cada pago que recibiera de los comuneros (pacto tercero); ella era quien controlaba el plazo de ejecución de la obra al fijar su cómputo inicial en una fecha no determinada con precisión sino a contar "desde la concesión de la licencia municipal de obras, que deberá solicitarse en un plazo de 15 días a contar desde la firma de le escritura pública de la compra del solar" (pacto quinto); ella era quien se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de las viviendas (pacto sexto); ella era la que fijaba unos pagos periódicos por los "comuneros" de un modo igualmente equivalente al de un promotor-vendedor (pacto séptimo), quedando aquéllos obligados a proveer de fondos "a su simple requerimiento" (pacto octavo); ella era quien, en caso de algún impago, podía optar libremente entre exigir judicialmente la cantidad correspondiente o sustituir al "comunero", y en este último caso reteniendo todas las cantidades que hubiera pagado hasta que se encontrara un sustituto, momento en el cual se le devolverían pero "con un descuento del 20% en concepto de cláusula penal sustitutoria de la de daños y perjuicios causados por la sustitución" (pacto noveno); ella era quien seleccionaba a los comuneros "en interés de todos ellos" y tenía que autorizar la cesión de sus derechos a terceros o la colocación de anuncios de venta (pacto décimo); ella era quien quedaba facultada para "declarar la obra nueva, dividir la finca en Propiedad Horizontal, fijando el estatuto rector de la Comunidad, dividir la cosa común y adjudicar a cada Comunero la vivienda elegida, solicitar Préstamos Hipotecarios y revender las participaciones indivisas del Comunero en el caso de que sea necesaria su sustitución" (pacto decimosegundo); y ella era, en fin, quien establecía una cláusula penal del "5% del coste de la obra que quede por concluir" para el caso de que la comunidad de propietarios decidiera prescindir de sus servicios antes de la finalización de las obras (pacto decimocuarto.)

Bien claramente se advierte, pues, que la entidad recurrente, lejos de asumir en los contratos la posición de simple gestora de intereses ajenos, establecía un férreo control sobre la obra, antes y durante su ejecución, lo que la situaba en una posición de auténtica promotora a los efectos de la jurisprudencia de esta Sala sobre su equiparación al contratista en orden a la responsabilidad establecida en el art. 1591 CC, sin otra atenuación, a los mismos efectos, que la posibilidad de prescindir de sus servicios reconocida a la comunidad de propietarios en el pacto decimocuarto ya referido. Es más, la indeterminación real del momento para iniciar la ejecución de la obra, patente en el pacto quinto igualmente referido, y la total exoneración de responsabilidad de la recurrente para el caso de no poder llevarse a cabo la escrituración de los solares, "ya dimane de causa imputable a los distintos propietarios del total solar o de cualquier otra causa", revela claramente que los contratos predispuestos en su día por la hoy recurrente no tenían más finalidad que la de atribuirle todos los derechos y facultades del promotor pero eximiéndola de las correlativas obligaciones y responsabilidades.

De ahí que la sentencia recurrida no infringiere la doctrina jurisprudencial que se cita en el motivo sino que, muy al contrario, se ajustó plenamente a la que impone la responsabilidad decenal a los promotores aunque se presenten como meros gestores (SSTS 26-6-97 y 15-3-01 en recursos nº. 1824/93 y 3095/96 respectivamente).

El motivo segundo del recurso de la promotora, fundado en infracción del art. 1591 CC, aduce que si sus servicios cesaron antes de la instalación del pavimento defectuoso, prohibiéndosele por los comuneros el acceso a la obra y dejando de percibir remuneración alguna, no se la puede declarar responsable de tales defectos.

La sentencia impugnada es poco explícita sobre el hecho, en sí mismo sencillo, que sustenta este motivo, pues por remisión a la de primera instancia se limita a razonar que cuando los actores- reconvenidos rescindieron el contrato de promoción suspendiendo los poderes de la hoy recurrente "antes de que se llevara a cabo la colocación del pavimento por la empresa constructora designada" por ella, "la promotora ya había efectuado las funciones fundamentales propias de su cometido" (adquisición de solar y elección de los técnicos); a su vez, tampoco los actores- reconvenidos han rebatido expresamente este motivo porque dejaron precluir el trámite de impugnación.

Así las cosas, por tanto, ha de darse por probado que cuando se llevó a cabo la instalación del pavimento la hoy recurrente no era ya promotora de la edificación, cuyo control había pasado a los comuneros, y la consecuencia de tal hecho no puede ser otra que la exoneración de responsabilidad de la recurrente por la defectuosa instalación del pavimento, porque sería un contrasentido dar por buena la resolución del contrato que la ligaba con los comuneros pero seguir responsabilizándola de todo cuanto pudiera suceder en el futuro de la obra, tuviera o no relación con lo pasado, cuando resulta que los demandantes-reconvenidos asumieron todas las facultades de aquélla y sin embargo mantuvieron en la obra tanto a la misma constructora como a los mismos técnicos.

El motivo tercero del mismo recurso, fundado en infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario, impugna el acogimiento de esta excepción por la sentencia recurrida en cuanto a la reconvención formulada por la promotora hoy recurrente contra los demandantes iniciales, que eran varios propietarios de viviendas y la comunidad de propietarios.

Tenía por objeto dicha reconvención la efectividad de la cláusula penal establecida en el pacto decimocuarto de los contratos suscritos con cada comunero para el caso de que la comunidad decidiera prescindir de los servicios de la hoy recurrente antes de la terminación de las obras, y la suma reclamada se fijaba en 3.004.788 ptas. como cinco por ciento de la diferencia entre coste de la obra ejecutada al momento de la resolución del contrato y coste de la obra por ejecutar, pidiéndose la condena de los demandantes-reconvenidos con carácter solidario y sin distinguir mínimamente qué parte de esa cantidad era debida por cada uno.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque de lo anteriormente señalado se desprende que fue la propia recurrente quien planteó su reclamación de forma global, es decir, como un crédito único derivado de la totalidad de los contratos suscritos con cada comunero pero fijado cuantitativamente en función del conjunto de la obra y no de la edificación de cada vivienda, por lo que la presencia en el proceso de todos los comuneros era una exigencia impuesta en la práctica por el propio planteamiento de la reconvención; y segunda, porque el peculiar modelo de contrato predispuesto en su día por la hoy recurrente era tan sinuoso que en algún punto tenía que acabar volviéndose contra ella misma, y así sucedió con el pacto decimocuarto en cuestión, que en realidad penalizaba a la comunidad de propietarios y no a cada contratante individualmente ("la Comunidad deberá satisfacer..."), de suerte que, no sólo consentida por la hoy recurrente la falta de legitimación pasiva de la comunidad, apreciada ya en la sentencia de primera instancia, sino incluso reconocida expresamente por ella misma tal falta de legitimación en el propio alegato de este motivo ("en la que concurría ciertamente una falta de legitimación material pasiva para ser demandada en reconvención..."), la necesaria presencia en el proceso de todos y cada uno de los comuneros era una consecuencia obligada de la forma en que la hoy recurrente planteó su reconvención.

La desestimación del motivo tercero determina necesariamente la del cuarto y último de este recurso de la promotora, fundado en infracción del art. 1258 CC, pues dirigido a combatir un argumento de la sentencia recurrida para la hipótesis de no haberse apreciado la necesidad del litisconsorcio pasivo en la reconvención, es decir un razonamiento de los conocidos como "a mayor abundamiento", la ratificación del defecto litisconsorcial, impeditivo del conocimiento del fondo de la reconvención, no sólo exime a esta Sala de analizar lo que materialmente plantea este último motivo sino que incluso convierte cualquier examen al respecto en claramente improcedente.

En cuanto al recurso interpuesto por la parte actora-reconvenida, ha de examinarse en primer lugar el óbice de admisibilidad planteado tanto por la otra recurrente, en su escrito de impugnación como recurrida, cuanto por el recurrido no recurrente en su escrito de igual clase, óbice consistente en la falta de constitución del depósito exigido por el art. 1703 LEC de 1881 y cuyo resguardo tendría que haberse acompañado con el escrito de interposición de este recurso según el art. 1706-2º de la misma ley.

Sin embargo no cabe apreciar tal impedimento a la admisibilidad de este recurso porque si bien es cierto que con el escrito por el que se interpuso no se acompañó el resguardo del preceptivo depósito, no lo es menos que, advertida esta circunstancia por la Sala y dictada providencia acordando requerir a la parte recurrente para su subsanación, el requerimiento fue debidamente atendido dentro del plazo fijado en el proveído. Se actuó por tanto como prevenía el art. 1710.1.-2ª LEC de 1881 para la subsanación de defectos formales y, en consecuencia, el recurso no podía inadmitirse ni puede declararse ahora inadmisible por un defecto subsanable y subsanado dentro de plazo.

Distinta suerte merece en cambio la segunda razón alegada en ambos escritos de impugnación, consistente en que el único motivo del recurso interpuesto por la parte actora- reconvenida trae indebidamente a casación una cuestión nueva no planteada por esta misma parte en apelación.

Amparado ese motivo único en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción del art. 359 de la misma ley por no haber acordado la sentencia recurrida una condena a indemnizar, como se pedía en la demanda inicial, sino una condena a reparar, efectivamente resulta de la diligencia de vista del recurso de apelación, de la propia sentencia que lo resolvió, es decir la ahora recurrida en casación, y de la falta de petición aclaratoria alguna por parte de quien ahora alega incongruencia, que este defecto, predicable ya de la sentencia de primera instancia, no fue alegado en apelación por la actora-reconvenida ahora recurrente en casación, que se limitó a pedir se ampliara la estimación de su demanda a los vicios del suelo objeto del pedimento B), de suerte que al no dar al tribunal sentenciador la oportunidad de corregirlo perdió, conforme a reiterada y constante jurisprudencia de esta Sala, la de hacerlo valer en casación (SSTS 9-10, 6-11 y 18-12- 2000, 5-2, 26-3, 5-4, 14-5, 18-7, 23-11 y 12-12-2001 y 5-12-2002).

En consecuencia procede desestimar este otro recurso por apreciarse en su único motivo una causa de inadmisión, concretamente la de falta de relación de la norma citada con las cuestiones debatidas en apelación (art. 1710.1-2ª LEC de 1881), aplicable ahora como razón para desestimarlo.

La estimación del recurso de la demandada-reconviniente tan sólo en su motivo segundo debe traducirse, conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881, en su absolución de la demanda inicial, procediendo casar por tanto la sentencia recurrida únicamente en cuanto condena a esa misma parte.

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver aplicando las reglas generales (art. 1715.2 LEC de 1881), la absolución de la demandada- reconviniente de la demanda inicial comporta que las costas causadas por su oposición a esta misma demanda inicial se impongan a la parte actora-reconvenida, conforme al art. 523 de dicha ley procesal, en tanto las causadas por su recurso de apelación no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes, conforme al art. 710 de la misma ley, porque tal recurso tenía que haber sido estimado en parte.

Por aplicación del art. 1715.3 LEC de 1881 las costas causadas por el recurso de casación de la actora-reconvenida deben correr a su cargo, en tanto no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de la demandada-reconviniente.

Finalmente, conforme a ese mismo precepto en relación con el art. 1703 de idéntica ley, la parte actora-reconvenida perderá el depósito constituido por ella, en tanto el constituido por la parte demandada-reconviniente habrá de serle devuelto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español