La valoración (objetiva) ex ante del hecho: Irrupción del desvalor objetivo de la acción
| Autor | Fernando Molina Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid |
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INTRODUCCIÓN: ANTIJURIDICIDAD Y VALORACIÓN EX ANTE
Pocas afirmaciones de la teoría penal han sido tan contradichas por la evolución histórica como la conocida frase de Mezger en la que este autor estimaba que la antijuridicidad no es la modificación jurídicamente desaprobada de un estado de cosas sino la causación de un estado de cosas jurídicamente desaprobado. Desde el comienzo de la discusión dogmática en torno a la antijuridicidad se puso de manifiesto por diferentes vías que el hecho no puede enjuiciarse ex post, por los efectos causales que produzca, sino ex ante, atendiendo a las circunstancias del momento en que se realizó. El deber o la obligación jurídica de hacer u omitir se delimitan en el momento en que el sujeto actúa y no a posteriori[1].
Aunque fueron necesarios muchos años para que esta idea se asentara de forma casi definitiva en la ciencia penal, lo cierto es que ya estaba presente en múltiples construcciones de la teoría del delito, incluso en losautores más apegados al desvalor de resultado, que se convirtió más en una declaración de principios teórica que en un postulado realmente seguido en la práctica[2]. El caso del propio Mezger es especialmente significativo. Pese a su tajante afirmación a favor del desvalor de resultado, su obra encierra pasos decisivos en la línea de afirmación del desvalor objetivo de la acción, como son la defensa de la teoría de la relevancia en el ámbito causal[3], precedente directo de la actual teoría de la imputación objetiva, o el reconocimiento del riesgo permitido[4], o del examen ex ante de las causas de justificación[5]. Si a ello se añade el impulso decisivo a la subjetivización del injusto que entrañó su trabajo sobre los elementos subjetivos, no es incorrecto afirmar que Mezger fue uno de los primeros y más decisivos destructores de su propia tesis.
Son muchos los temas en los que se puso históricamente de manifiesto la necesidad de valorar el hecho ex ante, y todos ellos fueron confluyendo, facilitando la progresiva sustitución del criterio del desvalor de resultado por el de acción. Creo que pueden resumirse en cuatro los puntos de la teoría del delito que, primero de manera independiente, y progresivamente cada vez más de forma entrelazada, han contribuido al actual auge del desvalor objetivo de la acción como núcleo esencial, o al menos como uno de los elementos fundamentales, de la antijuridicidad: en primer lugar debe citarse la necesidad, sentida muy tempranamente, de establecer ya en la antijuridicidad algún tipo de restricción valorativa a la causalidad a la hora de imputar un resultado a la acción de un sujeto; en segundo lugar, también desde el inicio de la las discusiones teóricas sobre la antijuridicidad se puso de relieve la necesidad de adoptar una perspectiva ex ante en el examen de algunas causas de justificación; en tercer lugar, una situación similar se dio en el delito imprudente donde, a través de la idea de riesgo permitido y de la conducta adecuada al tráfico, se fue afianzando la idea de que la infracción del deber objetivo de cuidado es un elemento de la propia antijuridicidad de la conducta; por último, si en los delitos de resultado material la perspectiva del desvalor de resultado contaba al menos con la existencia de un hecho lesivo en el que centrar el desvalor en el escalón sistemático de la antijuridicidad, esto no sucedía en los delitos sin resultado lesivo, como los actos preparatorios punibles, la tentativa o los delitos de peligro, lo que favoreció que una parte de la doctrina buscara su contenido de injusto en el desvalor de la acción entendido como desvalor de peligro.
Estos cuatro puntos responden a una misma idea rectora: lo que se valora en la antijuridicidad es la acción, pero no meramente en cuanto causa (ex post verificada) de un determinado resultado lesivo para los bienes jurídicos, sino en cuanto ya ex ante presentaba las características de peligro que hacían objetivamente previsible la producción del resultado. Ello permite, a la vez, limitar el alcance de la cadena causal en la imputación de resultados; justificar por qué un comportamiento que se mantiene dentro del riesgo permitido o que no infringe ninguna norma de cuidado no es antijurídico pese a los eventuales resultados lesivos que pueda producir; dar una base sólida al efecto justificante de acciones realizadas siguiendo las pautas del deber de examen, aunque finalmente no consigan su propósito; y, por último, explicar la punición de hechos que ex post carecen de efectos lesivos, pero que en el momento de realizarse se presentaban como intolerablemente peligrosos.
Aunque esta concepción del injusto se puede ver fuertemente apoyada por la adopción de una teoría de la norma próxima a las tesis imperativas, su suerte no está ligada indefectiblemente a éstas, lo que puede ser un argumento más a su favor. Indudablemente, cualquier concepción que parta de una visión de la norma como instrumento para determinar conductas está abocada necesariamente a realizar la valoración del hecho ex ante, en el momento en que, dirigiéndose a sus destinatarios, puede ejercer influencia directiva sobre ellos. Pero la aceptación de una teoría valorativa de la norma matizada también permite este planteamiento. Nada impide que el momento de la valoración del hecho se sitúe en su realización y no en la verificación ex post de sus efectos sobre los bienes jurídicos. Difícilmente podría ser de otra manera por ejemplo en los delitos de peligro; pero incluso en los de resultado sólo una valoración ex ante permite delimitar entre las causales las acciones prohibidas. Incluso no está de más anticipar que, desde una óptica imperativa estricta, este planteamiento resulta insuficiente.
Ya por último, puede resaltarse que el rápido crecimiento y el auge actual de la teoría de la imputación objetiva se explica perfectamente si se observa que, aunque en sus orígenes sólo se destinaba a la correcta delimitación del problema causal en los delitos de resultado, poco a poco se ha convertido en una categoría de reformulación general de la tipicidad basada en la idea de la peligrosidad objetiva ex ante del hecho. Más adelante volveré sobre ello.
A efectos expositivos agruparé en un primer apartado las restricciones a la causalidad en la imputación de resultados y el desplazamiento del deber objetivo de cuidado al tipo en el delito imprudente, por su afinidad, y en un segundo apartado me referiré a la valoración ex ante en las causas de justificación.
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RESTRICCIONES A LA CAUSALIDAD EN LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS Y DESPLAZAMIENTO DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO AL TIPO EN EL DELITO IMPRUDENTE
Una de las cuestiones que ha tenido mayor importancia en la evolución de la teoría de la antijuridicidad desde un enfoque puramente orientado al resultado hacia el protagonismo del desvalor objetivo de la acción ha sido la necesidad de establecer algún tipo de restricción a la causalidad en la imputación de resultados. El problema, lo suficientemente conocido como para requerir una especial explicación, podría resumirse de la siguiente manera. En los delitos en los que un resultado material forma parte del tipo, es imprescindible establecer una conexión entre la acción del sujeto y dicho resultado. Tradicionalmente esta conexión se presentaba bajo una doble perspectiva: por un lado como conexión causal en un sentido naturalístico, y por otro como conexión de imputación subjetiva o imputación a la culpabilidad. Al imponerse la teoría del delito basada en la distinción de antijuridicidad objetiva y culpabilidad, se impuso a la vez la tesis que asignaba las dos formas de entender la conexión entre acción y resultado respectivamente a ambos escalones sistemáticos, de manera que en el nivel del injusto objetivo sólo se examinaba la existencia de una acción causal para el resultado típico, reservando la función de imputación personal para la culpabilidad. Ello significaba que el único filtro restrictivo de la causalidad en los delitos de resultado estaba constituido por la culpabilidad, y en particular por la exigencia de dolo e imprudencia (el denominado correctivo de la culpabilidad).
Pero esta solución pronto chocó con dos importantes objeciones: en primer lugar se pusieron serios reparos a la suficiencia del correctivo de la culpabilidad como filtro de la causalidad[6]; en segundo y decisivo lugar, al imponerse de forma generalizada como teoría causal la de la equivalencia de todas las condiciones del resultado, (según la cual las conexiones causales necesarias de un hecho concreto son infinitas y comprenden tanto acciones que intuitivamente percibimos que pueden sustentar una responsabilidad penal -quien ha disparado a poca distancia sobre el que se muere desangrado-, como otras que descartamos de inmediato, a pesar de que admitamos su vinculación causal con el hecho en cuestión -la concepción del delincuente por sus padres, según el conocido ejemplo histórico-), se puso de relieve que, incluso en el hipotético caso de que el correctivo de la culpabilidad fuera suficiente, un juicio de antijuridicidad ligado sólo a una causalidad así entendida sería perfectamente inútil, a la par que un tipo que se limitara a prohibir cualquier condición del resultado sería incapaz de cumplir ninguna de las funciones que se le asignan, comenzando por la de garantía.
Gimbernat ha expresado esta segunda objeción de forma muy gráfica:
'Surge la pregunta de cómo es posible hablar de descripción material y concreta de la ejecución de la acción, de delimitación de comportamientos humanos, en definitiva: de la función de garantía individual del tipo, si se afirma que es típica toda condición del resultado; pues transponiendo esta delimitación a la culpabilidad, pierde el tipo todo su contenido y la teoría de la culpabilidad se ve sobrecargada con una función que no corresponde a su esencia. Como la previsibilidad del desarrollo de la cadena de acontecimientos es siempre limitada, el hombre se ve...
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