Los origenes del injusto culpable en la doctrina alemana
| Autor | Fernando Molina Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid |
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INTRODUCCIÓN
Al igual que fue en la doctrina alemana donde se desarrolló la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, también en ella se elevan las primeras voces que se oponen a esta distinción.
De los dos apartados en que he dividido la exposición de quienes, desde argumentos normativos, rechazan la posibilidad de concebir una antijuridicidad no culpable, este primero no sólo lo es en el tiempo, sino también en importancia, profundidad y rigor del análisis. Pese a que su fracaso histórico es hasta la fecha evidente, la teoría del delito ya centenaria que triunfó sobre los postulados de estos autores no ha conseguido zafarse del todo del peso de su razonamiento, hasta el extremo de que nada ha tenido mayor influencia en la propia evolución interna de la teoría del delito en su siglo de vida que los argumentos normativos que vamos a ver a continuación. Es más, el panorama que ofrece la actual teoría del delito, aunque nominalmente parece heredero directo de la distinción clásica de antijuridicidad y culpabilidad, en el fondo se aproxima enormemente a las tesis unitarias, por lo que no es raro que uno de los reproches más frecuentes que se hacen unas corrientes teóricas a otras es la de haber traspasado el umbral que aún permite la distinción entre lo injusto y lo culpable, cayendo en una concepción prácticamente unitaria. Como intentaré demostrar, estos reproches son justificados.
Si la concepción del injusto ha girado siempre en torno a la discusión sobre la norma, me parece oportuno comenzar la exposición histórica por los autores que llevaron el planteamiento normativo a sus últimas consecuencias sistemáticas. Además de la importancia que en su momento tuvieron, y que permite explicar muchos de los pasos dados por quienes comenzaron a desarrollar el concepto de antijuridicidad al margen de la culpabilidad, sus argumentos siguen siendo dignos de atención. Por otro lado, es sin duda una de las corrientes de pensamiento relacionadas con la teoría del delito más injustamente olvidada.
Todos los autores de los que me ocuparé en este apartado tiene en común una similar visión de la norma, próxima al imperativismo, y un mismo interés en llevar los argumentos normativos implícitos en su punto de partida hasta el final, algo que, de todas formas, no siempre se logró. Es sin embargo destacable la enorme uniformidad de los argumentos esgrimidos (quizás con la excepción parcial de Höpfner) que se mantuvieron intactos a través de los años. Ello les otorga en principio una cierta plausibilidad que justifica rescatarlos del relativo olvido en el que se encuentran.
He centrado la exposición en los cuatro autores que considero más representativos de esta tendencia[1]. Merkel es el que 'abrió camino', como acertadamente apuntó Binding, que, a su vez, contribuyó decisivamente al examen pormenorizado de los requisitos implícitos en la contrariedad a la norma. Höpfner, sin duda el menos conocido, es sin embargo el más próximo a algunos planteamientos actuales. Por último, Hold von Ferneck representa el punto extremo, y según algunos el más consecuente, de esta corriente.
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EL INJUSTO CULPABLE EN MERKEL[2]
Es Merkel el primero[3], o al menos el que con mayor claridad y más tempranamente, expone los argumentos que dificultan -o impiden- hablar de un hecho antijurídico no culpable desde la perspectiva de la norma. En la primera parte de sus conocidos Kriminalistische Abhandlungen de 1867[4], planteó Merkel el problema de la unidad o diversidad del injusto, que, como ya hemos visto, había sido previamente discutido por los representantes de la escuela hegeliana a partir de la distinción tripartita de Hegel entre el injusto no malicioso, el fraude y el delito como tres modalidades distintas de injusto. Tras exponer detalladamente su crítica a los diversos autores que se habían pronunciado en este sentido[5], ofrece su propio punto de vista derivado de una concepción de la norma muy próxima a lo que posteriormente se conocería como teoría imperativa[6].
Para Merkel sólo existe una forma de contrariedad a derecho (una modalidad de injusto) en todo el ordenamiento jurídico: la violación de las normas del derecho objetivo. El derecho no es más que 'un conjunto de prohibiciones y mandatos'[7], de normas, y el injusto, en cuanto oposición al derecho, no puede ser otra cosa que infracción de dichos mandatos y prohibiciones. Cualquier intento de desligar el injusto de la violación de una norma es considerado por Merkel como una 'palmaria contradicción'[8]. Con este punto de partida se abandona en cierta forma la línea doctrinal, tan arraigada desde Feuerbach, que vinculaba el injusto primariamente a la lesión, no del derecho objetivo -de las normas-, sino de los derechos subjetivos de los particulares[9].
Una vez definido el injusto como infracción de las normas del derecho objetivo falta determinar qué requisitos deben darse para que exista infracción, y es aquí donde surge la novedosa aportación de Merkel según la cual, para que una conducta sea contraria a la norma es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar el comportamiento evaluado debe suponer la lesión de la voluntad general objetiva descrita en la norma -lo que a su vez conlleva la lesión de los intereses generales que constituyen dicha voluntad general-; en segundo lugar, y esto es verdaderamente lo que hace peculiar su planteamiento, debe concurrir imputabilidad[10].
De estos dos requisitos, el primero no plantea ningún problema ya que, como el propio Merkel recuerda, pertenece a lo que podríamos denominar el núcleo indiscutible del injusto: la infracción del contenido de la norma. Precisamente en este punto reside lo que podríamos denominar antijuridicidad material del hecho, que no se cifra en la mera desobediencia a un mandato, sino en la lesión del contenido de la norma que representa la voluntad general (si se sigue la tradicional expresión de Hegel) o la lesividad del hecho para bienes o intereses jurídicos (si se sigue la concepción material más moderna vinculada a la obra de Birnbaum). Pero, tras este punto de acuerdo sobre el primer elemento, comienzan las discrepancias. Frente a quienes consideran que el injusto ya queda constituido en este primer momento, y consecuentemente hablan de injusto objetivo o, al menos no culpable (sólo de cara a la imposición de una pena haría falta, además, determinar la culpabilidad), Merkel, igual que luego harían Binding o Hold von Ferneck, partiendo de un concepto instrumental de norma, eleva a un primer plano el aspecto determinador de la conducta humana, la posibilidad de intervenir en el proceso de decisión del sujeto mediante los mandatos y prohibiciones, lo que le lleva a considerar que la infracción del contenido objetivo de la norma no supone automáticamente la violación de la norma -y con ello la antijuridicidad del comportamiento-, sino simplemente un requisito imprescindible al que debe añadirse la imputabilidad del autor. La norma como instrumento sólo puede dirigirse a sujetos imputables. Las normas establecen deberes jurídicos para sus destinatarios, y destinatario de un deber sólo pueden serlo el imputable y además dentro del círculo de sus propias capacidades: 'No hay ningún deber de producir lo que es imposible para el hombre o de prever y evitar lo inevitable. Por ello de esta no previsión y no evitación no puede resultar la violación de un deber ni consecuentemente tampoco del derecho'[11].
Esta sencilla frase forma el núcleo de lo que podríamos denominar el 'argumento del destinatario' en las teorías próximas a una concepción imperativa de la norma, y, como tendremos ocasión de ver, en una u otra formulación, con mayor o menor alcance, aparece insistentemente en las discusiones sobre el injusto hasta nuestros días. Se utiliza para justificar la exigencia de una acción como presupuesto del injusto incluso en las teorías objetivas; para restringir la causalidad mediante correctivos normativos basados en el peligro; para justificar la traslación del dolo o la infracción del deber de cuidado al tipo; para requerir que el desconocimiento de la prohibición pueda excluir ya la propia antijuridicidad, etc.
Ahora bien, destacar, como Merkel, que las condiciones del receptor del mandato limitan el propio alcance de éste no significa restarle importancia al aspecto objetivo de la norma, a su contenido, ni confundir contenido y condiciones de eficacia (imputabilidad)[12], así como tampoco implica negar que la simple lesión no culpable de objetos jurídicos pueda tener consecuencias jurídicas. Esta última observación es especialmente importante porque entronca con una de las objeciones clásicas contra la inclusión de la culpabilidad en el injusto, -precisamente la objeción que dio lugar al injusto no malicioso de los hegelianos o al injusto objetivo de Jhering-, según la cual este planteamiento sería contrario a la innegable existencia de instituciones, principalmente civiles, que imponen obligaciones a cargo de personas que actúan sin culpabilidad. Merkel, buen conocedor de la obra de los hegelianos, hace especial hincapié en este punto en su trabajo inicial[13], y posteriormente, frente a la reiteración de la misma línea argumental por parte de Thon, insiste en que 'la controversia no se refiere al hecho de que un comportamiento no culpable pueda tener consecuencias jurídicas relevantes, sino a la fundamentación y a la magnitud de dichas consecuencias'[14].
Pero el reconocimiento de que una cosa es la violación del contenido de la norma y otra las condiciones de imputabilidad del sujeto no significa que lo primero sea ya la propia infracción de la norma, ya que ésta, en cuanto instrumento, sólo impone deberes a sus destinatarios aptos, y este límite no procede de la voluntad del legislador sino de la propia naturaleza instrumental de la norma. El contenido objetivo de la norma sólo se transforma en prescriptivo -en deber- frente a quienes están en condiciones de cumplir lo ordenado. La línea...
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