El sistema del delito en la gestación del derecho penal moderno
| Autor | Fernando Molina Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid |
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INTRODUCCIÓN
Lo que podríamos definir como Derecho penal moderno surge en la obra de los autores de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX. Aunque a lo largo de todo el siglo XVIII se suceden importantes obras en las que el desarrollo sistemático de una parte general va adquiriendo cada vez más protagonismo[1], es a partir de la definitiva recepción de las ideas ilustradas, a finales de siglo, cuando la exposición del Derecho penal adquiere el perfil científico que ya no abandonaría. Este momento histórico es, además, especialmente significativo para la elaboración de un sistema penal basado en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, ya que el ideario de la ilustración favorecía la progresiva separación del derecho, referido a las relaciones externas en la sociedad, y la moral, que afecta al orden interno, lo que a su vez permitió que los penalistas ilustrados distinguieran entre los aspectos materiales del hecho externo que afectan a su lesividad y las circunstancias internas relativas a la imputación del hecho lesivo a su autor. Una distinción que se encuentra en la base de cualquier programa que diferencie antijuridicidad y culpabilidad, y que aparece ya de forma clara en la mayor parte de los autores de la época[2], trasladándose a los posteriores y llegando hasta nosotros con plena vigencia.
Entre los autores que contribuyeron a la gestación del moderno Derecho penal he elegido sólo algunos que considero especialmente representativos de cara a la distinción sistemática de antijuridicidad y culpabilidad. Pocas explicaciones requiere la elección de Feuerbach, Stübel y Grolman[3]. Los tres formaron parte del eje principal de la ciencia penal alemana en la época que marcó la culminación y el final de la Ilustración y a la vez el comienzo del liberalismo[4], y los tres tomaron como punto de partida la teoría de la pena, desde el que edificaron su sistema del delito. Tuvieron, además, una intensa relación científica con influencias cruzadas entre sus respectivas doctrinas. Stübel, en su primera época, caracterizada por una concepción preventivo-especial de la pena[5], ejerció decisiva influencia en Grolman. Ambos, a su vez, sirvieron de contrapunto a la posterior teoría preventivo-general de Feuerbach, expuesta con argumentos tan convincentes que Stübel abandonó por completo su inicial teoría para pasarse a la de Feuerbach, con quien mantuvo una fluida correspondencia[6]. Grolman, por su parte, mantuvo hasta el final la teoría preventivo-especial, pese a haber sido abandonada por su creador, Stübel, pero introdujo múltiples modificaciones fruto, a su vez, de la influencia de Feuerbach, con quien mantenía intensa rivalidad científica y a la vez amistad personal[7]. Precisamente esta mutua influencia entre los tres autores dificulta escoger un orden expositivo. Cronológicamente habría que empezar por la primera etapa de Stübel, plasmada en su System des allgemeinen peinlichen Rechts de 1795, seguir con la obra de Grolman Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft de 1798, a continuación con Feuerbach -Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts de 1799 y Lehrbuch de 1801-, y terminar con la segunda etapa de Stübel, plasmada en Ueber den Thatbestand der Verbrechen de 1805. En una investigación sobre fines de la pena éste debería ser el orden expositivo, pero aquí sólo nos interesa cómo elaboraron estos autores su sistema del delito con miras a la distinción de antijuridicidad y culpabilidad, por lo que conviene examinar la obra de Stübel en su primera etapa a la vez que la segunda, que es la que tiene un mayor interés. Por ello comenzaré por Grolman para seguir con Feuerbach y, en último término, Stübel.
En cuanto a los demás autores, posteriores en el tiempo, la inclusión de Wächter se justifica porque su obra es un buen exponente de lo elaborada que estaba ya entonces la distinción entre causas de justificación y de exclusión de la imputabilidad, esto es, el aspecto negativo de la contraposición entre injusto y culpabilidad. La presencia de Luden tampoco requiere mucha justificación. Su sistema del delito resulta, desde cualquier punto de vista, sorprendente para la fecha en que se elaboró, y es, al menos formalmente, un claro anticipo de la moderna definición de delito que surge a principios de este siglo. En cuanto a Pacheco, su inclusión sirve como referencia del estado de la cuestión en nuestro país.
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LA 'ILEGALIDAD OBJETIVA' EN GROLMAN
La teoría penal de Grolman gira en torno a una concepción preventivo-especial de la pena, que él había tomado de los primeros escritos de Stübel, y de la que se convirtió en principal impulsor tras ser abandonada por éste[8]. Pese a que este punto de partida propiciaba una acentuada subjetivización de la responsabilidad, el sistema del delito de Grolman contiene ya una clarísima separación entre los elementos objetivo-externos del hecho que condicionan su antijuridicidad (así expresamente definida) y elementos subjetivos propios de la imputación subjetiva. Por ello, su obra representa una de las primeras muestras de una elaboración sistemática del delito erigida sobre una distinción en la línea de la de antijuridicidad y culpabilidad, que, por otro lado, no es exclusiva de este autor, sino que caracteriza la obra de los autores principales de aquella época.
La primera edición de la principal obra de Grolman -Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft nebst einer systematischen Darstellung des Geistes der deutschen Criminalgesetze- se publicó en 1798[9], por tanto tres años después de la aparición del System de Stübel, y un año antes de Revision de Feuerbach. Se trata, como hemos visto, de un momento especialmente significativo para la ciencia penal, en el que se estaban dando los primeros pasos hacia lo que sería su moderna configuración, y Grolman, junto con Feuerbach y Stübel, contribuyó decisivamente a este impulso.
Lo primero que destaca en esta obra es la atención prestada a la dimensión material del delito, algo que, de manera general, caracteriza a todos los autores de esta época, y que es seña de identidad del pensamiento ilustrado[10]. Desde una perspectiva material todo delito produce una 'lesión' al contener 'una intromisión en la esfera de derechos de otros, en la que sólo éstos, con completa libertad, deciden. Todo delito constriñe por ello la libertad de otros, y les priva de algo a lo que tienen un derecho correlativo a nuestra obligación. El empeoramiento de la situación que procede de la lesión es el daño'[11]. Si se produce la lesión estaremos ante un delito consumado, si no se produce, pero el hecho externo realizado contiene la potencialidad para producirlo, estaremos ante una tentativa, que no entraña daño, pero sí genera una situación de necesidad[12]. Al ser el hombre dueño de su propia esfera jurídica, puede defender sus derechos incluso por la fuerza frente a injerencias ajenas. Esto, para Grolman, significa: primero, un derecho a evitar por la fuerza la situación de necesidad producida por el intento de delito (derecho de legítima defensa); segundo, un derecho a la restitución o indemnización por el daño producido; y tercero, un derecho a evitar preventivamente la lesión amenazada (derecho de aseguramiento y prevención)[13]. Precisamente en relación con este último derecho entra en juego el Derecho penal a través de la pena. Un delito, consumado o en grado de tentativa, entraña una tácita amenaza (Drohung) de otro mal futuro probable, y es contra este mal futuro contra el que se dirige la pena. La pena no se impone por el hecho cometido, sino como prevención de futuros hechos que aparecen como probables a la luz de la actuación previa del sujeto[14]. El modo de operar de la pena es la coacción psicológica -mal que, mediante intimidación, se opone al deseo del sujeto de cometer el delito- o el ejercicio de la fuerza física que impida la cristalización de la amenaza. Sólo este derecho a intimidar o impedir la amenaza constituye el Derecho penal, y su instrumento es la pena[15].
Este enfoque puramente preventivo-especial de la pena, que condiciona toda la estructura del Derecho penal, lo mantuvo Grolman con insistencia hasta el final[16]. No es difícil deducir las dificultades que plantea así entendido[17]. Pero en esta investigación sólo nos interesa la posición de Grolman sobre la pena en la medida en que ella pueda ser relevante a efectos de la determinación de los elementos del delito, y en este punto tal teoría ofrece una ventaja que no es desdeñable.
La doctrina penal ha tenido que convivir siempre con la dificultad de edificar una teoría del delito que por un lado permita destacar la diferencia entre las circunstancias que determinan la lesividad del hecho y las que sólo condicionan la imputación del hecho lesivo a su autor, y por otro pueda dar cuenta de comportamientos delictivos no lesivos o en los que la determinación de la lesividad está íntimamente conectada a la presencia de elementos subjetivos propios del juicio de imputación. La tentativa de delito es un ejemplo en el que se aúnan ambas dificultades. Si se sigue un criterio objetivo en la determinación de la antijuridicidad es fácil dar cuenta de la mayor parte de los hechos consumados, pero difícil explicar la tentativa o los actos preparatorios. Pero si se sigue un criterio subjetivo, aunque el examen de estos hechos se simplifica notablemente, ello es a costa de la distinción básica entre injusto y culpabilidad. Esto no sucede, sin embargo, si se sigue una teoría de la responsabilidad penal como la del primer Stübel o Grolman. Esta teoría no tiene dificultad alguna en explicar la punición del delito intentado, ya que, aunque éste no sea verdaderamente lesivo, sí es un indicador de la peligrosidad del autor. Pero, precisamente porque no es necesario que el hecho sea un delito en sentido estricto para que sea sancionado, es posible liberar a la definición de delito de la necesidad de captar todos los hechos punibles...
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