¿Por qué se obedece al derecho?
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3.
¿POR QUÉ SE OBEDECE AL DERECHO?
1. Un fragmento del Leviatán resume eficazmente cuanto se
ha reconstruido hasta ahora y nos dice de manera clara en qué
teoría de la normatividad se basa el modelo de la desconfianza:
En efecto, quien cumple primero no tiene seguridad de que
el otro cumplirá después, ya que los lazos y las palabras son
demasiado débiles para refrenar la ambición humana, la avari-
cia, la cólera y otras pasiones de los hombres, si estos no sien-
ten el temor de un poder coercitivo. [Pero] en un estado civil
donde existe un poder apto para constreñir a quienes, de otro
modo, violarían su palabra, dicho temor ya no es razonable, y
por tal razón quien en virtud del pacto viene obligado a cumplir
primero tiene el deber de hacerlo así 1.
Solo cuando se está normativamente forzado, verdaderamen-
te se está obligado jurídicamente; no existe ninguna obligación
jurídica, por el contrario, en ausencia de un poder coercitivo. Se
trata de una perspectiva que se apoya sobre aquel que Herbert
Hart ha llamado el modelo del ‘bandido’ en base al cual la obli-
gatoriedad viene a coincidir a fin de cuentas con la (presunta)
certeza del cumplimiento producida por la constricción 2. La con-
1 T. HOBBES, Leviatán, cap. XIV, cit., p. 126.
2 H.L.A. HART, El concepto de Derecho (1961), trad. esp. de G. Carrió,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 23 ss. Cfr. para profundizar: A. SCHIA-
Tommaso Greco
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secuencia principal de tal planteamiento es que la atención se
traslada decidida y explícitamente de los asociados a los funcio-
narios encargados de la aplicación de las sanciones. Son estos
últimos los que garantizan el respeto de los pactos y de las nor-
mas, y a ellos dirige el ciudadano su atención cuando espera que
un comportamiento sea llevado a cabo por los otros asociados.
Esto es exactamente lo que ocurre en la teoría de Hans Kel-
sen, la más influyente de las elaboradas a lo largo del siglo XX 3,
en la que el destinatario de la norma jurídica no es principal-
mente el asociado llamado a evitar un ilícito, sino es también
(y sobre todo) el funcionario llamado a intervenir en el momen-
to en el que se realiza la condición de aplicación de la sanción 4.
Los teóricos del Derecho conocen bien esta operación kelsenia-
na, que entre otras cosas produce la inversión entre las que se
consideran norma primaria y norma secundaria. En palabras
simples, Kelsen nos dice que, siendo el Derecho un ordena-
miento coercitivo, la esencia de la norma jurídica radica en el
hecho de que ella vincula una sanción a un comportamiento
determinado. Teóricamente, no tendríamos ni siquiera necesi-
VELLO, Perché obbedire al diritto? La risposta convenzionalista e i suoi limiti,
Ets, Pisa, 2010, p. 58 ss.; y además ID., L’obbligo di obbedire al diritto, en Filo-
sofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, a
cura di G. Pino, A. Schiavello e V. Villa, Giappichelli, Torino, 2013, p. 485 ss.
3 Para una introducción al pensamiento de este autor me limito a reen-
viar, entre los más recientes, a los siguientes trabajos que ofrecen una plurali-
dad de puntos de vista: B. CELANO, La teoria del diritto di Hans Kelsen, Il
Mulino, Bologna, 1999; N. BOBBIO, Diritto e potere. Saggi su Kelsen, a cura di
T. Greco, con introduzione di A. Carrino, Giappichelli, Torino, 2014; L.
FERRAJOLI, La lógica del Derecho. Diez aporías en la obra de Hans Kelsen,
trad. esp. de P. Andrés Ibáñez, Trottta, Madrid, 2018; T. GAZZOLO, Essere/
dover essere. Saggio su Hans Kelsen, Franco Angeli, Milano, 2016; A. ANDRO-
NICO, Dalla norma all’ordinamento. Una lettura della Dottrina pura del diritto
del ’34, Editrice Torre, Catania, 2017. Para la reconstrucción de algunas críti-
cas que al jurista austríaco le han sido dirigidas por relevantes juristas italia-
nos, F. RICCOBONO, Antikelsenismo italiano, Giappichelli, Torino 2017.
4 H. KELSEN, Teoría general del Derecho y del Estado, (1945), trad. esp.
de E. García Maynez, UNAM, México, 1983, p. 71.
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dad de explicitar cúal sea la prohibición o la obligación que se
dirige a los asociados; y de hecho, en la teoría de Kelsen no se
incluye reenvío alguno al poder motivador de las normas sobre
las acciones de los ciudadanos. Sólo es necesario establecer
cuál sea la consecuencia a la que se enfrentan si tienen (o no)
aquel comportamiento, que adquiere significado sólo como
condición de la aplicación de la sanción.
Puede señalarse que, sobre este punto, Ihering no había razo-
nado de una manera muy distinta, en tanto que reconocía el esta-
tuto de norma jurídica exclusivamente a «la disposición cuya rea-
lización ha confiado el poder público a sus órganos». En otras
palabras, «la circunstancia de que el poder público dicte una dis-
posición, no da a ésta el carácter de norma del derecho. Para que
lo tenga es necesario que el poder público obligue á sus órganos á
ejecutarla y les arme de coacción externa» 5.
2. Esta operación teórica ha tenido notables y paradójicas
consecuencias, porque, como Kelsen observa lúcidamente, si
asumimos que el Derecho consiste esencialmente en la obliga-
ción de aplicar la sanción allí donde se presenten las condicio-
nes, entonces el verdadero violador del Derecho no es el asocia-
do que incumple sus obligaciones, sino el funcionario que
atiende a cuanto la norma obliga a hacer. Conviene leer un frag-
mento significativo, extraído de la Teoría general del Derecho y
del Estado, una obra que se encuentra entre las más importan-
tes de este autor, escrita en el periodo en el que se había refugia-
do en América para huir de las persecuciones nazis.
Si se afirma que la primera norma [la que establece el com-
portamiento a llevar a cabo] está contenida en la segunda [la
que establece la sanción], que es la única norma genuina […] la
primera, que prescribe la omisión del acto antijurídico, es
dependiente de la norma sancionadora. Podemos expresar esta
5 R. VON JHERING, El fin en el Derecho (1877), trad. esp. de L. Rodrí-
guez, Rodriguez Serra Editor, Madrid, p. 213.
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