Nuevas soluciones y nuevos problemas
| Autor | Milton José Peralta |
| Páginas | 283-307 |
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CAPÍTULO V
NUEVAS SOLUCIONES Y NUEVOS PROBLEMAS
Una vez expuestas ya las líneas de solución y aclaradas algunas de sus
cuestiones básicas. Es menester en este lugar ver la repercusión de esta pro-
puesta sobre problemas penales que se conectan de modo directo con el de
los motivos reprochables. Esto se realizará en este quinto y último capítulo de
esta parte. En el apartado primero se analizarán los efectos que esta concep-
ción puede tener sobre aquellos casos en los que los motivos fundamentan el
ilícito. Allí haremos también un pequeño excurso sobre un problema parcial-
mente diferente: el ánimo de apropiación en el delito de hurto. En segundo
lugar, se analizará la regulación positiva del delito de homicidio en las enu-
meraciones clásicas como la del CP ar. y el StGB. Como se observará, dichas
regulaciones se encuentran muy lejos de dar cuenta de la enorme gama de
factores que pueden interactuar en hechos de ese tipo. Allí se analizarán dos
problemas y una solución. Asimismo, se evaluará la compatibilidad de las
agravantes genéricas basadas en los motivos con la regulación del Derecho
vigente en Argentina, especialmente con el delito de homicidio. En el último
término se mencionarán las soluciones a algunos problemas concretos (como
los relativos al error sobre los motivos) que presentaba la vieja concepción y
se divisará cómo la nueva postura los soluciona satisfactoriamente.
1. EL PROBLEMA CON LOS MOTIVOS QUE FUNDAMENTAN
EL ILÍCITO
a) Los delitos cuya punibilidad depende de modo absoluto de la pre-
sencia de ciertas motivaciones del autor siempre representaron un problema
para la dogmática. Entendidas las motivaciones como algo completamente
interno estos casos representaban un verdadero «Derecho penal de ánimo
o actitud interna» 1. Vimos ya en la segunda parte de esta investigación 2 que
su aludida y saludada función de restricción del poder punitivo, sostenida
1 PUPPE, Schuld, 521.
2 Capítulo II, apdo. 3.
José Milton Peralta
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entre otros por Niedermair 3, con la que se pretenden eludir dichas críticas,
constituye un caso de non sequitur.
Otro camino para encontrar una salida es el que propone Roxin. Se-
gún este autor, la diferencia entre los motivos que fundamentan y aquellos
que simplemente agravan la pena es de especie y no de grado y, además, es
claramente determinable. Los elementos subjetivos que fundamentan pena
pertenecen al ilícito debido a que caracterizan «el objeto de la acción típica,
la forma de su menoscabo o tendencias relevantes para el injusto» 4. Por
ejemplo, en el StGB en su antigua conformación el § 94, cuando habla de la
«intención enemiga de la constitución» 5. Los que sólo agravan la pena hacen
referencia a algo ajeno al hecho delictivo, esto es, a lo que está prohibido y,
por tanto, sólo se refieren al autor y forman parte de la culpabilidad. Este es
el caso de los motivos y actitudes 6. Esta distinción, empero, según Roxin, no
puede ser realizada en abstracto, sino que es menester trabajar caso por caso,
pues un mismo término puede, en una descripción legal ser parte del tipo y
en otra de la culpabilidad 7.
Esta idea no puede sostenerse de ningún modo. Según ella, los caracte-
res definitorios de los motivos parecen cambiar radicalmente sólo porque
fundamentan en lugar de agravar la pena. Por ende, si repentinamente el
legislador hiciera desaparecer el tipo del homicidio simple dejando vigente
sólo el homicidio calificado o asesinato, la codicia dejaría, con la misma ra-
pidez, de ser parte de la culpabilidad para formar parte del ilícito, dejando
de caracterizar «al autor» para caracterizar la «acción típica». Detrás de
las palabras de Roxin parece encontrarse el temor de que los motivos, que
según la doctrina dominante forman parte de la culpabilidad, por sí solos
fundamenten pena y, por ende, de que la culpabilidad por sí sola funda-
mente pena. Frente a esta concepción, de la que Roxin quiere ser excluido,
se alzaría la siguiente crítica de Puppe: «Si el legislador considera que un
determinado injusto no es lo suficientemente grave como para ponerlo bajo
sanción penal, entonces tampoco puede penarlo cuando a él se agregue un
motivo reprochable [...]. De otro modo, practicaría el Derecho penal de ac-
titud interna» 8. E incluso más, los motivos no sólo implicarían el castigo de
la forma de pensar o ver el mundo, sino también la prohibición de acciones
en sí penalmente irrelevantes, con lo que se cercenaría la liberad de acción
de las personas con apoyo en un factor interno 9. Pero no parece que un
3 NIEDERMAIR, Tateinstellungsmerkmale, 388 ss., 394.
4 ROXIN, PG, 10/72; en similar sentido también JESCHECK/WEIGEND, AT, 318.
5 Así, ROXIN, ATII, 27/29 y 33.
6 ROXIN, PG, 10/72. Así también, SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, 26, § 211, nm. 6.
7 ROXIN, PG, 10/74.
8 PUPPE, Schuld, 521.
9 Exactamente igual que como sucede con los elementos subjetivos de las causas de justifica-
ción.
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