Motivos y graduación de las reglas del estado de necesidad
| Autor | Milton José Peralta |
| Páginas | 241-259 |
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CAPÍTULO III
MOTIVOS Y GRADUACIÓN DE LAS REGLAS
DEL ESTADO DE NECESIDAD
1. MOTIVOS REPROCHABLES Y ESTADO DE NECESIDAD
1.1. Principios generales del estado de necesidad
dad como aquel en el que se causa un mal menor para evitar un mal mayor
al que el sujeto ha sido extraño. El fundamento del derecho de necesidad se
encuentra discutido. Por un lado, su base podría deberse a una fundamen-
tación utilitarista. Si el saldo de males es menor que el que existiría de no
afectarse un bien jurídico ajeno, parece que el mundo ha quedado en mejor
estado que sin esa intervención. Debido a este estado socialmente deseable
es que existe un «deber de tolerancia» por parte de quien resulta perjudi-
cado en este hecho. El inconveniente de un argumento como este es que no
excluye, por definición, la posibilidad de mediatizar al individuo en pro de
intereses sociales 1.
Por ello, hoy se defiende más la idea de que lo que está detrás del es-
tado de necesidad es un deber de solidaridad basado aquí también en la
obligación de tolerar algunas injerencias de terceros en nuestros bienes en
la medida en que aquél se encuentre en una situación difícil. Que éste sea el
fundamento significa que se pide de los ciudadanos una renuncia graciosa a
favor de terceros en una situación peor que la de ellos. Que éste sea el fun-
damento trae aparejada una consecuencia importante: a contrario de lo que,
aparentemente, establece el CP ar., el valor a salvar debe ser sustancialmente
mayor que el que se debe sacrificar 2. Sólo dadas estas circunstancias se pue-
de justificar la conducta. Esto se debe a que el principio de solidaridad da
lugar a valorar la «separabilidad e independencia de las personas» que no
1 NINO, Ética, 242.
2 Tal como se encuentra regulado en StGB § 34.
José Milton Peralta
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considera el utilitarismo 3. Agregando este factor se debe considerar como
parte del daño también la intromisión en la esfera de derechos de otro ajeno
a la situación además del eventual daño sobre un bien jurídico concreto.
De esto se sigue que cuando el sujeto activo no tenga en juego bienes de
un valor relativamente importante, no podrá justificar daños a terceros con
apoyo en el estado de necesidad (aunque el saldo conforme a una justifica-
ción meramente utilitarista fuera positivo). Los bienes de escaso valor no
pueden ser sustancialmente más importantes que otros bienes. Tampoco se
podrá justificar un ataque a bienes de gran valor de un tercero. Ello suce-
dería si se afectara gravemente la integridad física o la salud de este último
para cubrir bienes del afectado principal. Aquellos bienes no pueden ser
sustancialmente inferiores a otros bienes.
Esto puede ser diferente en el Derecho positivo. De hecho, como sucede
con el exceso o con el requisito de la Gebotenheit, se puede pensar que el
CP ar. tiene a este respecto una solución diferente a la que sería deseable.
Sólo exige «causar un mal mayor para evitar uno menor». Esto, si se toma
literalmente, ya no puede justificarse a partir de un deber de solidaridad
(que necesariamente implica cierta diferencia entre el valor de los bienes en
juego), pues admite injerencia en derechos de terceros injustificables desde
el punto de vista individual. Existen buenas razones para considerar esto
erróneo, aunque desde el Derecho positivo pueda ser ésa la solución vincu-
lante por imperio del principio de legalidad. Si para evaluar la justificación
se trabajara hoy de acuerdo a la forma deseable de ponderación de bienes
se estarían agregando por vía jurisprudencial requisitos que el legislador no
ha exigido para eximir de pena. Con otras palabras, se estarían prohibiendo
conductas que antes no estaban prohibidas.
También es cierto, sin embargo, que se puede entender al término «mal»
como haciendo referencia no a la lesión aislada de un bien jurídico, sino in-
cluyendo también la injerencia misma en la esfera de derechos de terceros. De
este modo, aquí también se exigiría que el bien a sacrificar, considerado aisla-
damente, sea sustancialmente superior al bien rescatado, pues al daño que im-
plica la lesión al bien de menor valor hay que sumarle el daño que significa me-
terse en la esfera de terceros y sólo cuando estos dos daños sumados implican
uno menor al daño evitado, se podrá considerar la acción justificada. Más allá
de cuál sea la interpretación correcta de los términos del CP nuestra discusión
continuará, no obstante, conforme a lo que deberían decir las normas penales,
esto es, como si la regulación tuviera como base la idea de solidaridad.
b) Estas reglas marcan una diferencia importante con la legítima defen-
sa, que constituye el caso paradigmático de justificación de ataques a bienes
jurídicos de mayor valor de quien resulta finalmente «víctima» del hecho.
3 NINO, Ética, 242 (cursiva original).
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