STS, 18 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Julio 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2132/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sorribes Calle en nombre y representación de Dª. Olga contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso núm. 784/01, interpuesto por Dª. Olga. Son objeto de impugnación cuatro Ordenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de fechas 24 y 31 de mayo y 5 de julio de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Malanquillla y Clarés de Ribota a la Oficina de Farmacia de Villarroya de la Sierra, el botiquín de Calcena a la Oficina de Farmacia de Jarque de Moncayo y el de Trasobares a la Oficina de Farmacia de Gotor.
Ha sido parte recurrida la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.
En el recurso contencioso administrativo núm. 784/01, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Primero.- No haber lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada. Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 784 del año 2001, interpuesto por Dª. Olga contra las Órdenes referidas en el encabezamiento de la presente sentencia. Tercero.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Olga se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de abril de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó el 2 de abril de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 12 de mayo de 2008 se señaló para votación y fallo el 15 de julio de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
La representación procesal de Dª. Olga interpone recurso de casación núm. 2132/05, contra la sentencia desestimatoria fecha 27 de enero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, en el recurso núm. 784/2001, en el que impugnaban cuatro Ordenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 24 y 31 de mayo y 5 de julio de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Malanquillla y Clarés de Ribota a la Oficina de Farmacia de Villarroya de la Sierra, el botiquín de Calcena a la Oficina de Farmacia de Jarque de Moncayo y el de Trasobares a la Oficina de Farmacia de Gotor.
Identifica la sentencia los actos impugnados en su PRIMER fundamento.
Ya en el SEGUNDO recoge la Sala que los argumentos aducidos son idénticos a los vertidos en el recurso 214/2001 en el que se impugnaba el Decreto 38/2001, de 13 de febrero del Gobierno de Aragón y la Orden de 12 de marzo de 2001 del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar por la que se estableció la reasignación de los botiquines farmacéuticos en la Comunidad Autónoma de Aragón, por lo que resuelve reiterar lo vertido en la sentencia de 22 de diciembre de 2004, acerca de la improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad y desestimar los motivos de impugnación, reproduciendo los fundamentos de derecho tercero y cuarto de aquella resolución. Reputa innecesario plantear la cuestión con base en la doctrina vertida en la STC 179/89, de 2 de noviembre. Insiste en que los botiquines no constituyen anejos de las oficinas de farmacia a la que estén vinculados, ni activo patrimonial de las mismas.
En el TERCERO declara que "en relación con la vinculación de los referidos botiquines a las Oficinas de Farmacia de Villaroya de la Sierra, Jarque de Moncayo y Gotor, y no como pretende la actora a la oficina de Aranda de Moncayo, el art. 27.1 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, determina que "el botiquín que se autoriza estará siempre vinculado a la oficina de farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma zona de salud, salvo renuncia expresa del titular de la misma, en cuyo caso se vinculará sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente por orden de cercanía al botiquín, midiendo las distancias a través de las vías de comunicación habituales". El Decreto de 13 de febrero de 2001, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento que regula las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, establece en el art. 43.1 párrafo primero que "Los botiquines se vincularán a la oficina de farmacia más cercana dentro de la misma Zona de Salud, donde se pretende instalar. Si la oficina de farmacia más cercana renunciase al mismo se vincularán sucesivamente a la oficina de farmacia siguiente en el orden de cercanía del botiquín dentro de la misma Zona de Salud. Excepcionalmente, si en la zona de salud no hubiese posibilidad de ello o cuando las circunstancias lo aconsejen en atención a una mejora del servicio farmacéutico podrá ser vinculado a la oficina de farmacia más cercana de otra Zona de Salud". Estableciendo el art. 43.3 que "La cercanía de los botiquines respecto a las oficinas de farmacia se medirá por el tiempo invertido en el desplazamiento por carretera pública, en vehículo a motor y respetando las normas y señales de circulación, desde el centro de la población en que se pretenda ubicar el botiquín a la oficina de farmacia más próxima". Conforme a la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto 38/2001 y Transitoria Quinta de la referida Ley 4/1999, la Orden de 12 de marzo de 2001, del Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de reasignación de botiquines farmacéuticos en la Comunidad Autónoma de Aragón y de autorización de nuevos botiquines, vinculó el Botiquín de Malanquillla y Clarés de Ribota a la Oficina de Farmacia de Villarroya de la Sierra, el botiquín de Calcena a la Oficina de Farmacia de Jarque de Moncayo y el de Trasobares a la Oficina de Farmacia de Gotor, en base al informe facilitado por la Dirección General de Administración Local y Política Territorial del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales por el que se determinan las distancias en tiempos (segundos), entre las diferentes localidades, referidas al esquema de carreteras existente en el año 1994 y por pertenecer los distintos botiquines y las Oficinas de Farmacia a los que son vinculados a la misma Zona de Salud. Así lo reconoce la actora, sin bien, con respecto al botiquín de Malanquilla, argumenta la existencia de mayor proximidad con la localidad de Aranda de Moncayo que con la de Villarroya de la Sierra aunque pertenezcan a distinta zona de salud, pero, como igualmente señala la recurrente, la Administración después de reconocer que la distancia existente entre Aranda de Moncayo y Malanquilla es inferior, indica que pertenecen a distinta zona de salud y no se dan circunstancias especiales que aconsejen vincular el botiquín a la farmacia de la recurrente. De manera que, siendo acorde tal reasignación con los criterios legales anteriormente expuestos y no habiéndose desvirtuado tal extremo de vinculación por la actora, determina que no sea atendible su pretensión de vincular el botiquín de Malanquilla a la Oficina de Farmacia de Aranda de Moncayo, al ser clara la finalidad de la ley que vincula los botiquines y su reasignación a la farmacia mas próxima o accesible dentro de la misma zona de salud y sólo excepcionalmente superpone, en aras al mejor servicio farmacéutico la accesibilidad, a la zona de salud, lo que no ocurre en el presente caso, en el que no se advierten accidentes geográficos o de otro tipo que permitan acceder a lo pretendido por aplicación de un supuesto de excepcionalidad ".
Estima por tanto, ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.
Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción del art. 9.3. CE. Considera se ha vulnerado el principio de irretroactividad restrictiva de derechos individuales. Insiste en que el botiquín era complementario de la oficina de farmacia formando parte de su propio negocio. Reputa derecho consolidado la vinculación del botiquín a la farmacia conforme a la legislación entonces vigente.
Invoca múltiple jurisprudencia constitucional (STC 42/86, de 10 de abril, 70/1988, de 19 de abril, 97/1990, de 24 de mayo, 227/88, de 29 de noviembre, etc.) para sostener la necesariedad de la aplicación del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Sostiene que la reasignación de botiquines es contraria al criterio del legislador autonómico, a tenor de la DT 8º del Estatuto de Autonomía que respeta los derechos a los funcionarios provenientes del Estado además de ser distinto a lo establecido en otras CCAA. Reputa arbitraria la medida discrepando de la interpretación que la Sala de instancia hace de la STC 178/1999 al defender tenía consolidado el derecho.
Objeta el motivo la defensa de la Comunidad Autónoma que parte de que los botiquines constituyen una función o servicio público y no un derecho consolidado de las farmacias de las que dependen por lo que rechaza la vulneración esgrimida. Niega la retroactividad ya que la nueva normativa se proyecta sobre el futuro al no ostentar los farmacéuticos titulares derecho propio alguno sobre los botiquines sino una obligación derivada de su cargo que el legislador puede configurar como desee.
Un segundo motivo se ampara en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 33.3 CE en relación con las STC 108/1996, 37/1987, 99/1987, de 11 de junio, etc.. Defiende que ha sido expropiado de sus derechos sin indemnización.
Refuta asimismo el motivo la Administración. Subraya que la Ley 4/1999 configura el ejercicio de la función pública de los farmacéuticos titulares como incompatible con el ejercicio del farmacéutico en la oficina de farmacia en cualquiera de sus modalidades. No reputa arbitrariedad que las distintas CCAA hubieren regulado los botiquines siguiendo distintos modelos.
Finalmente insiste en el planteamiento de la no conformidad constitucional de la DT Quinta de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica que fija los nuevos criterios de concesión de botiquines en función de la pertenencia a la misma zona de salud y mayor proximidad a la farmacia que debía atenderlos.
Rechaza el argumento el Gobierno de Aragón al negar la existencia de derecho individual alguno de los farmacéuticos titulares sobre el suministro de los botiquines.
Y no procede estimar ninguno de los motivos expuestos. En primer lugar, y con carácter previo debe recordarse que la Sentencia del Tribunal Superior de Aragón de 22 de diciembre de 2004 dictada por la Sección Primera en los autos 214/2001 reproducida por la sentencia aquí impugnada, devino firme tras declararse desierto el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Farmacéuticos Comunitarios Rurales de Aragón contra la meritada sentencia mediante auto de esta Sala Tercera de 18 de mayo de 2005.
No yerra la Sala de instancia cuando realiza la distinción entre la oficina de farmacia, establecimiento privado, aunque realice un servicio público, y el botiquín farmacéutico, público en su totalidad.
El carácter público del botiquín vinculado al farmacéutico titular con plaza en propiedad resultaba inequívoco de la Orden de 20 de febrero de 1962, relativa a los botiquines farmacéuticos en núcleos rurales. La citada norma atribuye su administración a los farmacéuticos con plaza en propiedad en los respectivos partidos si bien el médico titular del distrito custodiaba el botiquín y velaba por su buen funcionamiento percibiendo por ello una gratificación asignada por el Ayuntamiento que era quien facilitaba el local para su instalación. Función pública subrayada en la STS de 12 de marzo de 1992, recurso de apelación 2277/1990.
Del mismo modo la SSTS 20 de septiembre de 1995, recurso de casación 1600/1992, 11 de octubre de 1995, recurso de casación 5381/1993, destacan, con cita de Sentencia de 25 de mayo 1994, recaída en el recurso de casación 877/1992 afirma que la apertura de farmacia para los farmacéuticos titulares aparece en las normas de los Reales Decretos 1711/1980 y 909/1978 como derecho-deber ya que la farmacia es el apoyo o medio para el cumplimiento de sus obligaciones o funciones públicas, entre otras, conforme al artículo 39 del Decreto 27 noviembre 1953, que aprueba el Reglamento para los Servicios Sanitarios Locales, despachar medicamentos para la Beneficencia Municipal, surtir a las Casas de Socorro y botiquines, realizar análisis químicos y microbiológicos de alimentos y bebidas. Criterio reproducido en la STS 17 de diciembre de 1998, recurso de casación 2424/1993.
Tras la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón se cambia radicalmente el anterior criterio vinculándose a la Oficina de Farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma Zona de Salud, conforme al art. 27. Su Disposición Transitoria Quinta encomienda al Gobierno de Aragón la reasignación de los botiquines existentes de acuerdo a esos criterios.
Y tal regulación no suscita planteamiento de la cuestión de constitucionalidad pretendida.
No se vislumbra contraríe la regulación de los botiquines en la Ley del Medicamento, art. 88, Ley 25/1990, de 20 de diciembre ni implique expropiación de derecho individual ni aplicación retroactiva de las normas. Tampoco respecto a la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril de 1986 en la que se establecieron las Áreas de Salud como piezas básicas de los Servicios de Salud en las Comunidades Autónomas, disponiendo su art. 103.3. la sujeción de las oficinas de farmacia a la planificación sanitaria.
El antedicho art. 88 de la Ley del Medicamento disponía que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica incumbe a la administración sanitaria con competencias en ordenación farmacéutica, es decir la autonómica se reafirmaba lo ya anticipado aunque demorado en su legislación. Por su parte el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, asumido luego por la Ley 16/1997, de 25 de abril, partió de un sustancial cambio en la planificación farmacéutica creando las áreas de salud urbana y las zonas de salud.
En consecuencia, resulta inaplicable al supuesto de autos la jurisprudencia constitucional esgrimida acerca de la irretroactividad de las normas tributarias, STC 273/2000, de 15 de noviembre, etc así como la invocada respecto a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la pretendida expropiación de derechos.
Por último es obligado recordar que esta Sala del Tribunal Supremo por sentencias de 6 de junio de 2008 y 19 de junio de 2008, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1924/05 y 2293/05, que tenían como antecedente de otras tantas resoluciones de la Administración Autónoma, relativas a adscripción de distintos Botiquines, a las farmacias más próximas a la misma Zona de Salud, ha mantenido similar doctrina a la aquí expuesta, y por tanto, la aplicación del principio de igualdad que exige según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos iguales, hubiera obligado sin más también a desestimar el presente recurso de casación.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado.
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª. Olga contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso núm. 784/01, interpuesto por Dª. Olga, en el que se impugnaban cuatro Ordenes del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de la Diputación General de Aragón de fechas 24 y 31 de mayo y 5 de julio de 2001, por las que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Malanquillla y Clarés de Ribota a la Oficina de Farmacia de Villarroya de la Sierra, el botiquín de Calcena a la Oficina de Farmacia de Jarque de Moncayo y el de Trasobares a la Oficina de Farmacia de Gotor. Sentencia que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el ultimo fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Asturias 114/2020, 13 de Marzo de 2020
...ejecución de las obras cuestionadas". Habiéndose pronunciado en idéntico sentido las SSTS de 17 de abril de 2002, 2 de mayo de 2008 o 18 de julio de 2008, cuestión distinta es que la parte apelante no esté conforme con dicha conclusión por ser contraria a sus En orden a la limitación del ac......