STS, 12 de Marzo de 1992
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 2277/1990 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Don Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Celestina y Don Luis Angel , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de partes apeladas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Don Carlos Daniel , por medio de los Procuradores de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel y Don Luciano Rosch Nadal respectivamente; promovido contra la sentencia dictada el 29 de julio de 1985 por la Sala de lo contencioso- administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Sevilla en recurso sobre autorización de apertura de farmacia.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla se ha seguido el recurso número 11/1983, promovido por Doña Celestina y otro y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y otro sobre autorización de apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de julio de 1985 con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por Doña Celestina y Don Luis Angel contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 5 de octubre de 1982 denegatoria de los recursos interpuestos contra la autorización de apertura de farmacia otorgada a Don Carlos Daniel en Doña Mencía (Córdoba) Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo a su lugar de procedencia
Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 11 de marzo de 1992, en cuya fecha ha tenido lugar.
Resulta acreditado que Don Carlos Daniel , tras ser nombrado Inspector Farmacéutico Municipal en propiedad de Doña Mencía (Córdoba) en el año 1981 solicitó, acogiéndose a lo establecido en el artículo 1º del Real Decreto 1711/1980, de 31 de julio, sobre instalación de oficinas de farmacia por titulares de partidos farmacéuticos, la apertura de una oficina de farmacia en aquella localidad; farmacia que le fue concedida por resolución de 27 de noviembre de 1981, posteriormente confirmada y firme en víaadministrativa. Pretenden ahora los apelantes la revocación de esta autorización basándose, entre otros argumentos, en: a) que el beneficiario desempeñaba el puesto incompatible de analista de la Seguridad Social de Córdoba y b) que ha existido fraude de ley ya que el Sr. Carlos Daniel ha participado en un concurso para ser nombrado farmacéutico titular en un partido con la exclusiva finalidad de lograr el privilegio de abrir una oficina de farmacia nueva por encima del cupo y de la normativa general vigente en la materia de apertura de las mismas, cuando ya tenía farmacia y gozaba de una acreditada posición profesional en Cabra que hace ilógica su decisión y que, además, cesó por incompatibilidad como farmacéutico titular el 17 de mayo de 1988
No existe fundamento alguno para declarar contrarias a Derecho las resoluciones administrativas que autorizaron la apertura de la oficina de farmacia que se discute. La situación de incompatibilidad en que se dicehabría incurrido en 1981 el farmacéutico apelado carecería de ser cierta de todo relieve para afectar a un nombramiento legal, seguido de toma de posesión, en un cargo que llevaba aparejado inequívocamente la apertura de una oficina de farmacia. La justificación de dicha apertura no es la de conceder una prebenda al funcionario, sino la necesidad de una farmacia para que dicho funcionario que es farmacéutico cumpla las funciones públicas que consigna el artículo 39 del Reglamento de personal de los servicios sanitarios locales de 27 de noviembre de 1953 aplicable a este caso y que por su relevancia (despachar medicamentos para la beneficencia municipal; surtir de ellos a las Casas de Socorro y botiquines o realizar análisis químicos y microbiológicos de alimentos y bebidas) prevalecen sobre los intereses particulares de los farmacéuticos ya establecidos en la localidad y justifican, sin duda alguna, que se abra una nueva farmacia al margen del cupo. Ese es el supuesto excepcional que mantiene el Real Decreto 1711/1980 de 31 de julio, cuya legalidad es como ha declarado esta Sala en su sentencia de 1 de febrero de 1988 indiscutible. Ninguna duda hay de que la farmacia abierta cumplía cualquiera que sea la interpretación que se adopte todas las condiciones del citado Real Decreto y, en fin, respecto de las alegaciones de fraude de ley, basta con decir entrando la Sala en su examen por no poderse demostrar que se trata de cuestiones nuevas en esta instancia que no se consideran, en absoluto, probadas. El expediente administrativo demuestra que el Sr. Carlos Daniel se desprendió de la farmacia de la que era titular en Cabra y si, como resulta de lo que los propios apelantes alegan, ejerció su cargo de farmacéutico titular en Doña Mencía durante siete años no parece que el nombramiento se haya buscado en fraude de ley, sino precisamente lo contrario.
Procede, al rechazar la Sala todas las alegaciones y pretensiones deducidas por los apelantes, confirmar la sentencia de instancia, sin que, por temeridad o mala fe al sostener el recurso (Artículo 131.1 LJCA), lleguemos a considerar procedente una expresa imposición de costas.
Que, desestimando en todas sus pretensiones el recurso de apelación interpuesto por Don Alejandro González Salinas en representación de Doña Celestina y Don Luis Angel , contra la sentencia dictada el 29 de julio de 1985 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la antigua Audiencia Territorial de Sevilla, en el recurso número 11/1983, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez
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