STS, 19 de Junio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Junio 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2293/05, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sorribes Calle en nombre y representación de Dª Teresa contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso núm. 833/01-A y 663/01-B acumulados, interpuesto por Dª Teresa y Dª María Inmaculada. Son objeto de impugnación, en el recurso 833/01-A, la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 5 de julio de 2001, por la que se estimó el recurso de reposición interpuesto por Dª Asunción contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Pueyo de Santa Cruz a la oficina de farmacia de Binaced, y, en consecuencia, se estableció una nueva vinculación de dicho botiquín con la oficina de farmacia de Almunia de San Juan; y en el recurso 663/01-B, la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social también de fecha 5 de julio de 2001, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por Dª María Inmaculada contra la citada Orden de 12 de marzo de 2001, si bien se revoca ésta, de acuerdo con la anteriormente citada, en cuanto a que el referido botiquín queda vinculado a la oficina de farmacia Almunia de San Juan. Ha sido parte recurrida la Diputación General de Aragón, representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y Dª Asunción representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta.
En el recurso contencioso administrativo núm. 833/01-A y 633/01-B acumulados, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Primero.- Sin haber lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada, desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados números 833-A (Secc. 1ª) y 663-B (Secc. 2ª) del año 2001, interpuestos, respectivamente, por Dª Teresa y Dª María Inmaculada, contra las Ordenes referidas en el encabezamiento de la presente sentencia. Segundo.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Teresa se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de mayo de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó el 12 de junio de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
La representación procesal de Dª Asunción formalizó el 27 de abril de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.
Por providencia de fecha 10 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo el 11 de junio de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Dª Teresa interpone recurso de casación núm. 2293/05, contra la sentencia desestimatoria fecha 17 de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, en los recursos núm. 833/01 -A y 663/01-B acumulados.
En el recurso 833/01 Doña Teresa impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 5 de julio de 2001, por la que se estimó el recurso de reposición interpuesto por Dª Asunción contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Pueyo de Santa Cruz a la oficina de farmacia de Binaced, y, en consecuencia, se estableció una nueva vinculación de dicho botiquín con la oficina de farmacia de Almunia de San Juan.
Y en el recurso 663/01 Doña María Inmaculada impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social también de fecha 5 de julio de 2001, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por Dª María Inmaculada contra la citada Orden de 12 de marzo de 2001, si bien se revoca ésta, de acuerdo con la anteriormente citada, en cuanto a que el referido botiquín queda vinculado a la oficina de farmacia Almunia de San Juan.
Identifica la sentencia los actos impugnados en su PRIMER fundamento.
Ya en el SEGUNDO recoge la Sala que Doña Teresa pretende se le reconozca la titularidad del botiquín de Pueyo por lo que al ser idénticos los argumentos a los vertidos en el recurso 214/2001 en el que se impugnaba el Decreto 38/2001, de 13 de febrero del Gobierno de Aragón, resuelve reiterar lo vertido en la sentencia de 22 de diciembre de 2004, acerca de la improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad y desestimar los motivos impugnados. Reputa innecesario plantear la cuestión con base en la doctrina vertida en la STC 179/89, de 2 de noviembre. Insiste en que los botiquines no constituyen anejos de las oficinas de farmacia a la que estén vinculados, ni activo patrimonial de las mismas.
En el TERCERO declara que la razón por "la que la administración demandada vinculó el botiquín de Pueyo de Santa Cruz a la farmacia de Almunia de San Juan fue la de encontrarse ambas en la misma zona de Salud, la de Monzón Rural, encontrándose, en cambio, las farmacias de las recurrentes en Zonas de Salud distintas, en la de Binéfar, en el caso de la Sra. Teresa, y en la de Monzón Urbana, en el de la Sra. María Inmaculada.
No cuestionándose tales extremos, sostienen ambas recurrentes en sus respectivas demandas que el citado artículo 43, al establecer que los botiquines han de vincularse a la oficina de farmacia más cercana dentro de la misma Zona de Salud, infringe el principio de jerarquía normativa, dado que -dice la representación de la Sra. María Inmaculada- no respeta, vulnera e infringe abiertamente el criterio establecido en el artículo 27, que no es otro que el de «proximidad o accesibilidad», previéndose como complementario el de la pertenencia a la misma zona de salud.
Tal argumentación ha de rechazarse pues como ha venido sosteniendo esta Sala desde la sentencia de fecha 20 de julio de 2004, recaída en el recurso 688 de 2001, seguida, entre otras, en las más recientes de 27 de enero de 2005, dictadas en los recursos 784 y 791 de 2001, es clara la finalidad de la Ley que vincula los botiquines y su reasignación a la farmacia más próxima o accesible dentro de la misma zona de salud y sólo excepcionalmente superpone, en aras al mejor servicio farmacéutico, la accesibilidad a la zona de salud. Y es que, en efecto, de haberse querido por el legislador que el criterio de vinculación prioritario fuera el de la mayor proximidad o accesibilidad, entre botiquín y farmacia, con independencia de la Zona de Salud a la que pertenezcan, ningún sentido tendría la referencia expresa que se hace en el precepto legal a la preferencia que ha de otorgarse a encontrarse en la misma Zona de Salud. Partiendo, pues, de tal expresión legal, no puede sino concluirse que el artículo 43 del Reglamento en cuestión, al desarrollar el artículo 27 de la Ley, es del todo punto acorde con lo en él establecido, en cuanto que establece como criterio prioritario o preferente el de vinculación del botiquín a la farmacia más cercana dentro de la misma Zona de Salud, previendo, no obstante, con carácter excepcional, la vinculación a una farmacia de distinta Zona de Salud, bien en caso de imposibilidad de pertenencia a la misma, bien cuando las circunstancias lo aconsejen en atención a una mejora del servicio farmacéutico".
Estima por tanto, ajustada a derecho las resoluciones impugnadas.
1. Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción del art. 9.3. CE. Considera se ha vulnerado el principio de irretroactividad restrictiva de derechos individuales. Insiste en que el botiquín era complementario de la oficina de farmacia formando parte de su propio negocio. Reputa derecho consolidado la vinculación del botiquín a la farmacia conforme a la legislación entonces vigente.
Invoca múltiple jurisprudencia constitucional (STC 42/86, de 10 de abril, 70/1988, de 19 de abril, 97/1990, de 24 de mayo, 227/88, de 29 de noviembre, etc.) para sostener la necesariedad de la aplicación del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Sostiene que la reasignación de botiquines es contraria al criterio del legislador autonómico, a tenor de la DT 8º del Estatuto de Autonomía que respeta los derechos a los funcionarios provenientes del Estado además de ser distinto a lo establecido en otras CCAA. Reputa arbitraria la medida discrepando de la interpretación que la Sala de instancia hace de la STC 178/1999 (y no 179 como dice la Sala ) al defender tenía consolidado el derecho.
1.1. Objeta el motivo la defensa de la Comunidad Autónoma que parte de que los botiquines constituyen una función o servicio público y no un derecho consolidado de las farmacias de las que dependen por lo que rechaza la vulneración esgrimida. Niega la retroactividad ya que la nueva normativa se proyecta sobre el futuro al no ostentar los farmacéuticos titulares derecho propio alguno sobre los botiquines sino una obligación derivada de su cargo que el legislador puede configurar como desee.
1.2. La recurrida Dª Asunción objeta el mismo Subraya la diferencia entre la titularidad de la farmacia considerado como establecimiento sanitario de propiedad privada y el botiquín calificado como función pública desempeñado por funcionarios farmacéuticos. Niega el quebranto del art. 9.3 CE.
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Un segundo motivo se ampara en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 33.3 CE en relación con las STC 108/1996, 37/1987, 99/1987, de 11 de junio, etc. al defender ha sido expropiada de sus derechos sin indemnización.
2.1. Refuta asimismo el motivo la administración. Subraya que la Ley 4/1999 configura el ejercicio de la función pública de los farmacéuticos titulares como incompatible con el ejercicio del farmacéutica en la oficina de farmacia en cualquiera de sus modalidades. No reputa arbitrariedad que las distintas CCAA hubieren regulado los botiquines siguiendo distintos modelos.
2.2. Argumentos similares aporta la farmacéutica recurrida.
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Finalmente insiste en el planteamiento de la no conformidad constitucional de la DT Quinta de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica que fija los nuevos criterios de concesión de botiquines en función de la pertenencia a la misma zona de salud y mayor proximidad a la farmacia que debía atenderlos.
3.1. Rechaza el argumento el Gobierno de Aragón al negar la existencia de derecho individual alguno de los farmacéuticos titulares sobre el suministro de los botiquines.
3.2. Otro tanto hace la recurrida Sra. Asunción.
La STSJC Aragón de 22 de diciembre de 2004 dictada por la Sección Primera en los autos 214/2001 reproducida por la sentencia aquí impugnada, devino firme tras declararse desierto el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Farmacéuticos Comunitarios Rurales de Aragón contra la meritada sentencia mediante auto de esta Sala Tercera de 18 de mayo de 2005.
No yerra la Sala de instancia cuando realiza la distinción entre la oficina de farmacia, establecimiento privado, aunque realice un servicio público, y el botiquín farmacéutico, público en su totalidad.
El carácter público del botiquín vinculado al farmacéutico titular con plaza en propiedad resultaba inequívoco de la Orden de 20 de febrero de 1962, relativa a los botiquines farmacéuticos en núcleos rurales. La citada norma atribuye su administración a los farmacéuticos con plaza en propiedad en los respectivos partidos si bien el médico titular del distrito custodiaba el botiquín y velaba por su buen funcionamiento percibiendo por ello una gratificación asignada por el Ayuntamiento que era quien facilitaba el local para su instalación. Función pública subrayada en la STS de 12 de marzo de 1992, recurso de apelación 2277/1990.
Del mismo modo la SSTS 20 de septiembre de 1995, recurso de casación 1600/1992, 11 de octubre de 1995, recurso de casación 5381/1993, destacan, con cita de Sentencia de 25 de mayo 1994, recaída en el recurso de casación 877/1992 afirma que la apertura de farmacia para los farmacéuticos titulares aparece en las normas de los Reales Decretos 1711/1980 y 909/1978 como derecho-deber ya que la farmacia es el apoyo o medio para el cumplimiento de sus obligaciones o funciones públicas, entre otras, conforme al artículo 39 del Decreto 27 noviembre 1953, que aprueba el Reglamento para los Servicios Sanitarios Locales, despachar medicamentos para la Beneficencia Municipal, surtir a las Casas de Socorro y botiquines, realizar análisis químicos y microbiológicos de alimentos y bebidas. Criterio reproducido en la STS 17 de diciembre de 1998, recurso de casación 2424/1993.
Tras la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón se cambia radicalmente el anterior criterio vinculándose a la Oficina de Farmacia más próxima o accesible, preferentemente en la misma Zona de Salud, conforme al art. 27. Su Disposición Transitoria Quinta encomienda al Gobierno de Aragón la reasignación de los botiquines existentes de acuerdo a esos criterios.
Y tal regulación no suscita planteamiento de la cuestión de constitucionalidad pretendida.
No se vislumbra contraríe la regulación de los botiquines en la Ley del Medicamento, art. 88, Ley 25/1990, de 20 de diciembre ni implique expropiación de derecho individual ni aplicación retroactiva de las normas. Tampoco respecto a la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril de 1986 en la que se establecieron las Áreas de Salud como piezas básicas de los Servicios de Salud en las Comunidades Autónomas, disponiendo su art. 103.3. la sujeción de las oficinas de farmacia a la planificación sanitaria.
El antedicho art. 88 de la Ley del Medicamento disponía que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica incumbe a la administración sanitaria con competencias en ordenación farmacéutica, es decir la autonómica se reafirmaba lo ya anticipado aunque demorado en su legislación. Por su parte el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, asumido luego por la Ley 16/1997, de 25 de abril, partió de un sustancial cambio en la planificación farmacéutica creando las áreas de salud urbana y las zonas de salud.
En consecuencia, resulta inaplicable al supuesto de autos la jurisprudencia constitucional esgrimida acerca de la irretroactividad de las normas tributarias, STC 273/2000, de 15 de noviembre, etc así como la invocada respecto a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la pretendida expropiación de derechos.
Por todo ello, no se acogen ninguno de los dos motivos.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida a abonar por mitad a cada una de las partes sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Teresa interponen contra la sentencia desestimatoria fecha 17 de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, en los recursos núm. 833/01 -A y 663/01-B acumulados. En el recurso 833/01 Doña Teresa impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 5 de julio de 2001, por la que se estimó el recurso de reposición interpuesto por Dª Asunción contra la Orden de dicho Departamento de 12 de marzo de 2001, que vinculó el Botiquín de Pueyo de Santa Cruz a la oficina de farmacia de Binaced, y, en consecuencia, se estableció una nueva vinculación de dicho botiquín con la oficina de farmacia de Almunia de San Juan. Y en el recurso 663/01 Doña María Inmaculada impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad, Consumo y Bienestar Social también de fecha 5 de julio de 2001, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por Dª María Inmaculada contra la citada Orden de 12 de marzo de 2001, si bien se revoca ésta, de acuerdo con la anteriormente citada, en cuanto a que el referido botiquín queda vinculado a la oficina de farmacia Almunia de San Juan. Sentencia que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el ultimo fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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