STS 633/2005, 17 de Mayo de 2005
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2005:3140 |
| Número de Recurso | 798/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 633/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió al procesado Carlos Daniel de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 65/03, contra Carlos Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao que, con fecha 19 de diciembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Resulta probado que sobre las 19:55 h. del día 11 de octubre de 2002, Carlos Daniel , nacido en Guinea Bissau, el 27 de Octubre de 1967, fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal de Bilbao cuando, encontrándose en la C/ García Salazar de Bilbao, junto al nº 24, entregó a un individuo, a quien no alcanza la acusación, un envoltorio conteniendo 0, 253 gr. de heroína, con una pureza de 3, 5 %, expresada en Diacetilmorfina Base, a cambio de dinero.
Ese mismo día, sobre las 20:30 h., se encontraba el acusado en la c/ Fleming de Bilbao, y subió al vehículo Opel Astra, matrícula XA-....-XA , tras recibir una llamada en su teléfono móvil. Tras descender el acusado del vehículo, su conductor fue interceptado por agentes de la Policía Municipal, portando dos envoltorios que tras ser analizados resultaron contener 0,465 gr. de heroína de una pureza del 3, 7 % expresada en Diacetilmorfina Base.
El día 14 de octubre de 2002, sobre las 12:55 h., el vehículo Lancia Delta, matrícula YU-....-YO , se detuvo en la c/ Mena y subió el acusado, quien previamente había recibido una llamada en su teléfono móvil. Tras descender al poco tiempo en la c/ Zabala, los agentes interceptaron al conductor del Lancia, portando tres envoltorios termosellados conteniendo un total de 0,613 gr. de heroína de una pureza de 6, 1 % expresada en Diacetilmorfina Base.
La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, siendo el precio de una dosis en el mercado ilícito y en la fecha de comisión de los hechos, de 9, 5 euros.
El acusado, en el momento de ser detenido por agentes de la Policía Municipal, tenía en su poder 180, 20 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Carlos Daniel , del delito contra la salud pública del que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.
Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el comiso del dinero ocupado al acusado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
ÚNICO.- Al amparo del art. 849. 1º de la Ley Procesal Penal, se alega la falta de aplicación de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal del procesado por escrito de fecha 1 de Junio de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 7 de Abril de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Mayo de 2005.
PRIMERO Y UNICO.- El MINISTERIO FISCAL formaliza un único motivo por estimar que dados los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica.
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- Los hechos probados describen dos actuaciones del acusado espaciadas en un corto lapso de tiempo. En la primera el tráfico alcanza a 0,253 gramos de heroína con una pureza del 3,5%. En la segunda la venta se centra en dos envoltorios con una cantidad total de 0,465 gramos y una pureza del 3,7 %.
En un día posterior el acusado realiza otra entrega de 0,613 gramos de heroína con una pureza del 6,1 %.
Cerrando el relato se dice que, en el momento de ser detenido, se le ocuparon 120 euros con veinte céntimos.
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- La Sala no duda de la participación del acusado en estos hechos y considera válida la analítica realizada suficientemente contrastada, pero llega a la conclusión absolutoria al aplicar los porcentajes y llegar a la conclusión de que las diversas operaciones afectarían a una cantidad de droga pura consistente en 0,008; 0,017 y 0,03 gramos lo que nos daría una cantidad total de 0,055 miligramos. Invoca la sentencia de esta Sala de 11 de Mayo de 2002 en la que en un supuesto de 37 miligramos se estima que no supone un riesgo efectivo para la lesión del bien jurídico protegido por lo que la antijuricidad de la conducta.
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- El Ministerio Fiscal recurre con un amplio escrito en el que se despliegan todo género de consideraciones sobre la nocividad de la sustancia y su potencialidad, simplemente abstracta, de causar grave daño a la salud. Además añade que la actuación sobre el organismo se asocia a otros consumos anteriores por el que el daño orgánico es evidente. Advierte que se ha obviado en la sentencia cualquier referencia a la condición de consumidores de los adquirentes de la sustancia.
Termina citando el acuerdo general de esta Sala que se recoge en la sentencia de 19 de Enero de 2004 que fija la dosis mínima psicoactiva en 0,66 miligramos lo que nos lleva a una cifras tan insignificantes que requieren análisis de alta precisión. Termina solicitando la casación de la sentencia y la condena del absuelto.
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- Los cálculos que esgrime el Ministerio Fiscal no están correctamente realizados porque la lectura que se hizo del Informe de Instituto Nacional de Toxicología se refiere a dosis psicoactivas que en términos de análisis de cualquier producto quiere decir que, por debajo de esos límites, difícilmente se podría observar efecto alguno sobre el organismo y en caso de una analítica sobre el cuerpo humano serían difícilmente detectable.
No se puede olvidar que el derecho penal pone en marcha su maquinaria cuando estima que existe un daño genérico para la salud en general que califica como tóxico es decir como afectante a la salud del individuo que consume o ingiere dicha mínima cantidad. No se ha dicho nada sobre la toxicidad abstracta y concreta de las sustancias encontradas. Los datos no pueden ser magnificados y hacer entrar en juego el derecho penal sólo cuando nos encontremos por debajo del 66% de 0,001 miligramos.
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- Ahora bien en este caso aparece claramente establecida la dedicación habitual, espaciada, persistente y continuada en el tiempo de distribución de dosis de sustancia estupefaciente por lo que el verbo tipo, que no es otro que la dedicación no esporádica, ocasional o funcional al tráfico, sino una conducta persistente, que la sentencia da por probada, convierte su actuación en un dato que permite concluir que la conducta del acusado puede incardinarse en el articulo 368 del Código Penal, si bien debemos llamar al atención sobre la desproporción de la pena correspondiente a esta conducta con la que pudiera derivarse del tráfico de varias toneladas de hachís.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Bilbao en la causa seguida contra Carlos Daniel por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, con el número 65/03 contra Carlos Daniel , y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de Diciembre de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero y único de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Daniel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN sin multa, por no haberse valorado la sustancia.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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